關鍵詞: 反壟斷法；經營者； 企業 高管；民事責任；懲罰性賠償責任 

內容提要: 本文從反壟斷法的角度指出除了經營者外，經營者的企業高級管理人員即經營行為的決策者和主要實施者也須在特定情形下承擔連帶民事 法律 責任。企業高管承擔壟斷法律民事責任的理論基礎和適用要件在于“揭開經營者面紗”理論之構建，其責任形式包括停止侵害和損害賠償責任，并討論了懲罰性賠償責任在反壟斷法的適用問題。最后提出了相應的完善立法建議。 
 
 
      法律責任是法學的最基本范疇之一，對于反壟斷法法律責任理論而言，追究經營者違法限制競爭行為的責任與傳統責任理論結合緊密，爭議不大，但是在特定情形下追究經營者的決策者和主要實施者即企業高管的法律責任，現實的競爭執法有此必要卻缺乏嚴密的理論論證和司法經驗。本文擬從反壟斷法的角度探究法人和其他組織類型的經營者〔1〕的企業高管〔2〕之民事法律責任問題。“揭開經營者面紗”理論的提出給我們帶來對此問題的全新視角和分析工具，也對傳統的代理關系理論等提出了巨大的挑戰。筆者在文中試圖從法律責任綜合體系視域分析探討該問題，但限于篇幅，本文主要探討民事責任部分，至于企業高管的行政責任和刑事責任將有專文論述。
 
    一、問題的提出——企業高管應在特定情形下與經營者承擔連帶法律責任
 
    自2008年8月1日起施行的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱我國反壟斷法）專章規定了反壟斷法律責任，考察這9條規定不難發現，我國反壟斷法法律責任體系的構建以行政責任為主，兼采民事責任和刑事責任為輔的責任體系，民事責任僅有第五十條粗線條規定，刑事責任僅有第五十二條拒絕、阻礙調查行為的情形和反壟斷法第五十四條執法機構工作人員因濫用職權、玩忽職守等構成犯罪的情形，其他6條都是有關行政責任的規定。除了企業高管可能因為拒絕、阻礙調查行為而應處以行政罰款和刑事處罰外，并未見任一條款體現企業高管承擔壟斷法律責任的規定。
 
    企業高管應否承擔壟斷法律責任？筆者以為，企業高管應成為壟斷法律責任主體。近 現代 以來，“誰違法誰承擔責任”即責任自負原則已經成為法律責任追究的普遍適用原則，如果是個人和組織分開看，各自承擔相應的法律責任沒有爭議，但是，這里產生混淆的關鍵在于企業高管和企業也即經營者和其決策者、主要實施者的關系問題，特別是在社會化大生產的今天，反壟斷法規制的壟斷行為形成的機制為何，經營者的決策者和主要實施者在壟斷行為中扮演了什么樣的角色。如果我們循著上述問題分析，不難發現，正如時建中教授所言“在經營者實施壟斷行為時，在外觀上，經營者是壟斷行為的主體。但是，經營者實施壟斷行為要經歷決策階段和實施階段，經營者的董事、經理等高級管理人員則是決策者和實施者。如果決策者和實施者無須對經營者的壟斷行為承擔任何法律責任，預防和制止壟斷行為無異于緣木求魚，反壟斷法的立法目標難以實現。”時建中教授對此的回答是“（按我國反壟斷法規定）壟斷行為的責任主體不包括法人或者其他組織的董事、經理等高級管理人員或者直接責任人。與我國反壟斷法草案形成鮮明對比的是，國際上所有制定了反壟斷法的國家都有明確的規定，董事、經理等高級管理人員在其所任職的公司違法實施壟斷行為時，都須承擔相應的法律責任，特別是當公司因違法壟斷行為而被追究刑事責任時尤為如此，主要的責任類型是行政罰款和刑事制裁。”〔3〕至于民事責任，其要求條件更為嚴格，且涉及企業高管和經營者之間承擔連帶責任還是獨立責任問題。如果企業高管利用經營者名義不受約束地追求壟斷則須承擔獨立違反責任，這類情形很罕見，常見的是作為經營者決策人的高管，在經營者與其他經營者達成壟斷協議時和在濫用市場支配地位時，存在故意和重大過失，所以高管承擔連帶法律責任。
 
    總之，筆者以為，為了有效遏制壟斷行為，我國應當借鑒反壟斷法較成熟國家如美國、日本和我國 臺灣 地區的立法經驗，將企業高管納入反壟斷法法律責任規制對象，完善、出臺細則細化現行立法，使企業高管在違法促成經營者構成壟斷時承擔相應的法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。
 
    二、企業高管承擔壟斷法律民事責任的理論構想
 
    規制壟斷行為的法律責任體系，從早期僅視為民事侵權而設置民事責任到今天各國反壟斷法法律責任設置普遍采取民事責任、行政責任和刑事責任的綜合責任體系〔4〕，已經無大的爭議。關于企業高管個人因壟斷行為承擔民事責任問題上，爭議比較大。反對者的主要理由是“企業高管的代理行為具有對外的效力，責任理應由企業承擔”；〔5〕贊成者的主要理由為“企業高管是企業的實際決策者和主要實施者，應該承擔相應的法律責任。”〔6〕筆者持贊成態度，認為企業高管可以成為反壟斷法上民事責任承擔主體。關鍵是正確認識經營者和經營者管理人員的責任關系，在何種情形下企業高管的行為由經營者承擔，在何種特定情形下，企業高管的行為由自己承擔或者與經營者連帶承擔責任。顯然，一般情況下，不宜打破企業的擬制獨立性，不應突破企業高管代理企業行為由企業承擔的責任理念，但是，這并不是意味著企業高管的行為皆必須完全由企業承擔責任。下文筆者試圖探討特定情形下，企業高管需對自己的決策和實施行為負責的理由。
 
    （一）反壟斷中“揭開經營者面紗”理論的構建
 
    正如上文已述，筆者以為，企業高管需要在特定情形下承擔壟斷法律民事責任。我們知道，在個人獨資企業和合伙企業中，一般的管理者即企業所有人，企業所有人和企業組織承擔連帶責任，所以在此實無探討必要。筆者選取公司制法人企業作為企業典型探討該問題。
 
    理論構建的基本功能在于解釋說明現象，優秀的理論形成學說，從而不但能夠解釋說明 自然 、社會現象，而且可以節約信息交流成本，有利于人們行為的 科學 和有效率。〔7〕基于筆者對理論的上述理解，面對反壟斷法中企業高管承擔壟斷民事法律責任理由的問題，大膽借鑒公司法中比較成熟的“公司人格否認制度”，構建反壟斷法中“揭開經營者面紗”理論〔8〕，試圖為此難題找到理論路徑。我國《反壟斷法》第五十條規定“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”該條款的過于簡略等問題暫不論述，關于民事責任，我國《民法通則》第一百三十四條列舉十類具體的民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重做、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽和賠禮道歉等等，相比較一般的民事行為侵權和壟斷行為侵權，不難看出，停止侵害和賠償損失兩種適用于壟斷侵權，而最為重要的當屬賠償損失責任。本部分將從企業高管承擔的賠償損失責任出發探討“揭開經營者面紗”理論的內涵、適用要件。
 
    1．“揭開經營者面紗”意指為了阻止企業高管濫用法人經營者的獨立人格決策、實施壟斷行為和保護競爭者利益、消費者利益以及公共利益，就具體法律關系中的特定事實，在追究限制競爭違法行為時因企業高管決策實施中存在故意、重大過錯而否定一般代理關系的表象，責令企業高管對限制競爭受害人和公共利益直接負責。〔9〕
 
    2．歸責原則。關于壟斷侵權導致的經營者〔10〕損害賠償責任的歸責原則，種類上和民法上侵權責任歸責原則一致，一般有過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則，但具體內涵有所區別。先來看我國臺灣地區和日、美等國規定。我國臺灣地區《公平交易法》第三十二條規定“受害人所受損害若因經營者故意實施的壟斷行為所致，法院可以依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍”，該條規定一般認為采取過錯原則，但在學界爭議較大。〔11〕在日本司法界和學界一般主張壟斷侵權采無過錯責任原則，代表條款見《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》第七章禁令和賠償金之第二十五條第二款“違反第3、6條或第9條規定，實施違法行為的事業者（違反第6條規定實施違法行為的事業者限于在有關的國際協議或合約里實施不合理的貿易限制或者采取不公正的貿易慣例的事業者），以及違反第8條第1款規定實施違法行為的事業者團體，負有向受害人賠償的責任。任何事業者或者事業者團體都不能通過證明自己并非故意或者無過失而免除前款規定的賠償責任。”〔12〕這是典型的無過錯責任立法。美國作為典型的判例法國家，其反托拉斯法由作為主體法的三部成文法和大量的判例、司法意見構成，〔13〕但我們從幾部成文法中未見主觀過錯對責任影響的規定，如《謝爾曼法》第七條和《克萊頓法》第四條都明文規定了“不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償、訴訟費和合理的律師費”，但對主觀過錯只字未提，筆者以為，這主要是因為美國是個崇尚自由、民主，競爭文化傳統悠久的國度，在談到壟斷問題時，多數學者和法官認為“壟斷行為一般都是故意違法的”。正如理查德波斯納所說“如果說卡特爾聯合固定價格的協議是在無故意、無過失、不小心、無意識的狀態下所做的行為，似乎不符合產業 經濟 學的理論和實踐，甚至不符合日常經驗法則”。〔14〕在美國司法實踐中仍是有爭議的。〔15〕其次看我國反壟斷法第五十條的規定，應當認為采取了無過錯責任原則。具體到企業高管承擔壟斷侵權民事責任，筆者以為應采取過錯責任原則，而且在適用揭開經營者面紗的特定情形下，企業高管的主管過錯只包括故意和重大過失兩種。〔16〕
 
    3．揭開經營者面紗理論的適用要件。第一，主體要件。一是濫用法人經營者組織故意追求壟斷行為的經營者的實際決策者和主要實施者即企業高管；二是因企業高管的故意促成違法壟斷行為而受到損害，并有權提起壟斷之訴的其他經營者和消費者。一般的說，企業高管和經營者之間是一種代理關系，企業高管合法的代理行為后果由經營者承擔，而揭開經營者面紗理論的適用應該僅限于在經營者違法壟斷追求非法利潤中實際的決策人和主要實施者，他們在經營者的經濟活動中握有事實上的“公司權力”〔17〕，是經營者組織的靈魂和主宰，而那些實際上沒有起到決策和實施作用的人應該排除在外，司法實踐中應該針對特定場合下的特定法律關系中的實際情況判定，在主觀上要求責任人有故意追求非法壟斷的主觀要件，值得關注的是雖然名義上并非企業高管，但是法人的實際控制人的責任是否有必要追求以及如何追究有待專文探討〔18〕；因企業高管濫用經營者組織故意促成壟斷而受損害的其他經營者和消費者的救濟主要通過私人訴訟來實現，故受害主體應具備據反壟斷法和民事訴訟法提起反壟斷私人訴訟資格者為限。第二，行為要件即企業高管決策和實施之壟斷行為具有違法性。根據民法原理，侵權行為一般指侵犯他人權利或者合法利益的加害行為本身，我國《民法通則》第五條規定“公民、法人的合法權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，侵犯權利的行為都違反了法定義務，因此具有違法性。〔19〕 反壟斷法上的侵權行為在此特指經營者的企業高管故意促成之壟斷行為因阻礙、限制市場自由、公平競爭而侵犯了其他經營者和消費者合法權益。〔20〕壟斷行為違法性一般要求經營者的行為既違反了反壟斷法的禁止性規定又不屬于反壟斷法的適用除外情形，其中的“違法性”，時建中教授認為，在損害賠償責任中，加害行為的違法性要件具有極為重要的功能。它可以劃定侵權行為的范圍，防止因侵權行為的過度擴大而導致企業和個人的經營自由受到不當的影響，從而保障經濟機制的正常運轉。〔21〕 第三，結果要件即因違法性壟斷行為而受到損害。民法上的損害事實指他人財產或者人身所遭受的不利影響，包括財產損害、非財產損害，〔22〕非財產損害又包括人身損害、精神損害。〔23〕在反壟斷法上，要揭開經營者面紗直索背后的企業高管的民事責任，打破代理關系的表象，損害事實無疑是確定反壟斷民事責任構成的必要前提，損害包括直接損害和間接損害兩種，如利潤損失、商譽損失、經營機會等為直接損失，預期利潤、未來機會等為間接損失。值得一提的是，在美國有三倍損害賠償的懲罰性賠償制度，相關案例表明，一般只賠償直接損失，而日本反壟斷法僅規定單倍賠償，其判例表明，侵權賠償包括了間接損失。〔24〕這對我國反壟斷立法有借鑒意義，一般間接損害司法實踐中很難準確估計，采取懲罰性賠償模式〔25〕更適宜法律適用的實際操作。第四，因果關系要件。因果關系是一種引起與被引起的關系，在侵權責任認定中關涉責任的成立與否和責任承擔范圍之廣狹，故構成侵權的重要考量因素，有多種學說，如相當因果關系說、直接因果說、充分原因說、必然因果說等〔26〕，其中相當說為主流。筆者以為在判斷企業高管的決策和實施行為與受害者損失之間是否存在因果關系和承擔侵權責任范圍時，可以采用相當因果關系說作出判斷。相當因果關系說是指如果行為與權益被侵害之間具有相當因果關系，在其它構成要件具備的情況下，則可以構成侵權行為。〔27〕正如王澤鑒教授指出的，判斷相當因果關系關鍵有兩步驟即分析清楚條件關系和相當性：企業高管的決策和實施行為與權益被侵害之間條件關系的判斷標準是“如果沒有某行為，則不會發生某結果，那么該行為就是該結果的條件”；相當性是指具備條件關系的行為與權益被侵害之間的關系達到一定程度，從而使得該行為人對權益的被侵害承擔法律后果具有正當性，其判斷標準為“通常會產生該種危害”。〔28〕一般情況下，因果關系是否存在，由遭受損失的其他經營者和消費者承擔證明責任，但是由于違法經營者之決策和主要實施行為常常成為公司之秘密，他人難以知曉，所以是否有必要在因果關系的證明上采取證明責任倒置實有探討必要。2010年7月1日起施行的我國《侵權責任法》第五十八條、六十五條等規定表明，在因醫療行為引起的侵權之訴和因環境污染引起的損害賠償訴訟等采取證明責任倒置原則，理由是“在因果關系推定的場合，行為人比受害人更有條件、需要更低成本就可能證明因果關系。因此，法律才將證明責任倒置”，“當然，證明責任倒置后，行為人也可能無法證明因果關系的不存在，此時，行為人就要承擔不利后果。這也是法律政策的體現。”〔29〕第五，過錯要件。過錯是指行為人在行為當時的一種應受責難的主觀狀態，一般分為故意和過失兩種形式。民法和刑法上的故意和過失含義大致相同，〔30〕故意是指行為人明知自己的行為會發生侵害他人權益的結果，并且希望或者放任這種結果發生的主觀狀態，過失是指行為人應當預見自己的行為可能發生侵害他人權益的結果，但卻因為疏忽大意而沒有預見，筆耕論文，或者已經預見而輕信能夠避免的主觀狀態。〔31〕〔31〕在反壟斷法上的特定法律關系中揭開代理關系的表象直索背后企業高管的法律責任，筆者以為，對企業高管的主觀過錯應限定為故意和重大過失兩種心理狀態。也就是說，企業高管只對自己在決策和實施壟斷行為中的故意追求和極為疏忽大意的情況直接向受害的其他經營者和消費者承擔損害賠償責任。
 
    三、企業高管承擔壟斷法律民事責任的形式和要件
 
    經營者實施違反反壟斷法的行為承擔的民事責任一般有停止侵害、損害賠償和返還不當得利等，企業高管在決策和實施行為中存在故意或重大過失的，應當與經營者承擔連帶責任，但僅限于個別案例中企業高管故意追求或極為疏忽下違反反壟斷法行為的特定情形。關于反壟斷法中的懲罰性賠償制度對企業高管的警惕和約束意義值得探討。
 
    （一）停止侵害請求。我國現行反壟斷法在法律責任一章至少三處出現“責令停止違法行為”“責令停止實施”等行政命令，而相比作為私力救濟的“請求停止侵害”未見一處，這反映了立法者思維本位問題，〔32〕此處不予討論。那么停止侵害請求的行為對象為何？企業高管在出現個人請求停止侵害的訴求時，何種特定情形須擔責？有何責任？下面筆者結合我國和日本禁止壟斷法相關的立法和執法情況探討該問題。
 
    在日本，一直到1997年4月9日東京地方法院對日本游戲槍協會案的作出判決才有針對停止侵害請求權的認可，隨后的2000年日本禁止壟斷法修訂確認了針對不公正交易方法以及將對利益施加的侵害達到了顯著的程度，私人可以提起停止侵害的請求。〔33〕《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》（2005年修訂）第二十四條規定了受害人可以向法院申請禁令，要求相應的事業者或者事業者團體停止其違法行為（停止或預防其侵害）。〔34〕企業高管作為經營者的決策人，一般地接到禁令應當決定停止侵害行為，作為主要實施者應當停止實施危害行為，只是在企業高管的先前決策和實施行為符合上述揭開經營者面紗要件時，需要附于企業高管特別的義務。故在此討論企業高管的停止侵害責任意義不大。本文著重探討企業高管的行為符合揭開經營者面紗要件時，企業高管與其經營者承擔的連帶損害賠償責任。
 
    （二）損害賠償責任。
 
    違反反壟斷法之行為的受害人，可以請求損害賠償。曾世雄先生指出“損害賠償之最高指導原則在于賠償受害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發生者然”，“依損害賠償之方法為標準，民事責任可分為回復原狀〔35〕及金錢賠償”，〔36〕但據我國《民法通則》規定，恢復原狀和賠償損失并述。此處論及損害賠償指賠償損失而言。損害賠償是否成立如前述揭開經營者面紗理論適用要件之具體應用，若成立，則企業高管要與經營者承擔連帶責任，成立之前提下，關于損害賠償范圍之大小實在有探討必要。一般的損害賠償范圍分補償性賠償（實際損失賠償）和懲罰性賠償，在民法上有學者將實際損失分全部損害和普通損害，〔37〕在競爭法損害賠償制度設計上值得借鑒。實際損失賠償在傳統民事責任中占據主導地位，也符合民事責任功能理論，〔38〕正如曾世雄先生所言“損害賠償成立之前提下，填補損害之結果，是否產生有如損害事故未成發生之結果，系損害賠償范圍之認定問題”，但在反壟斷法上，環顧市場經濟發達國家先行立法者，結合我國反壟斷的情形，筆者以為懲罰性賠償制度更值得我們關注。
 
    ?關于懲罰性賠償制度設置的必要性。王利明教授撰文指出“懲罰性賠償是指法院判定的具有懲罰性質的損害賠償金;不僅是對原告人的補償，而且也是對故意加害人的懲罰”，〔39〕“懲罰性賠償作為一種集補償、懲罰、遏制等功能于一身的制度，主要在美國法中采用，并為美國所固有的制度”。〔40〕美國《謝爾曼法》第七條和《克萊頓法》第四條規定，任何因反托拉斯法禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可向美國區法院起訴，不論損害大小，一律給予其損害額三倍的賠償、訴訟費及合理的律師費。其實我們考察古代立法〔41〕和我國立法〔42〕，懲罰性賠償制度并不陌生。現代侵權法上的懲罰性賠償制度的大量出現和社會本位理念有著深刻的內在聯系。〔43〕企業高管和經營者承擔的連帶法律責任是否有必要設置懲罰性賠償責任制度？筆者以為必要性有三：第一，懲罰性賠償對壟斷行為的經營者及其決策者、實施者具有懲罰和威懾遏制功能。企業高管作為經濟理性人在壟斷行為的決策和實施中自然會進行收益和違法成本的比較，面對可能帶來高額懲罰性賠償的威懾，許多故意壟斷行為可以停留在策劃階段而不得實施，對于實施了壟斷行為的經營者，對其處以高額賠償，也能使其得不償失并以儆效尤。第二，懲罰性賠償制度的設立起到鼓勵私人提起訴訟反壟斷的作用。壟斷行為的受害者常常是眾多經營者和消費者，公力救濟往往力不從心，且效率低下，由于反壟斷的專業性和舉證困難明顯，受害人勝訴率較低，加上強弱勢的現實，只有設置懲罰性賠償制度，才能激勵更多私人訴訟反壟斷出現。第三，有利于我國反壟斷法法律責任立法格局的轉變。目前，我國反壟斷立法法律責任格局表現為行政責任為主兼采民事責任，隨著我國市場經濟的 發展 成熟、行政性壟斷的被打破和公民法律意識的覺醒，這種立法格局應逐步改變，應該強調民事責任為主，兼采行政責任和刑事責任的立法格局。懲罰性賠償對私人訴訟的鼓勵無疑會促成這一格局的早日實現。