20世紀90年代末期以來，國家開始對國有企業進行大規模改革，在“抓大放小”政策下把大的國有企業改制為在市場上競爭的國營公司。在這次改革中，盡管改革后的國企憑借制度優勢獲得了高額的公有經濟利潤并成功地促進了宏觀經濟發展，但是這并不能成為回避改革過程中所出現的“掌勺人私分大鍋飯[1] ”和“國有資產流失[2]”問題的合法性及合理性質疑的理由。此外，改革后的國有企業在市場競爭中的經濟行為應受到何種性質的法律規制，而不至于導致其憑借壟斷性地位而破壞市場經濟秩序和損害公共利益？可以說，關于國有企業的出現及其經濟行為的法律規制問題，隨著“中國鐵路總公司”這一巨型國有企業的興起而再次顯示出了亟需研究的意義。本文擬以中國鐵路總公司為例，試圖對上述問題作探索性的討論。
　　一、中國鐵路總公司的企業性質
　　根據十二屆全國人大一次會議審本文由收集整理議通過的《國務院機構改革和職能轉變方案》，國務院不再保留鐵道部，實行鐵路政企分開，將原鐵道部擬定鐵路發展規劃和政策的行政職責劃入交通運輸部；組建國家鐵路局，由交通運輸部管理，承擔鐵道部的其他行政職責，負責擬訂鐵路技術標準，監督管理鐵路安全生產、運輸服務質量和鐵路工程質量等；組建中國鐵路總公司，承擔鐵道部的企業職責，負責鐵路運輸統一調度指揮，經營鐵路客貨運輸業務，承擔專運、特運任務，負責鐵路建設，承擔鐵路安全生產主體責任等。
　　自1949年中央軍委鐵道部改組為中央人民政府鐵道部之后，鐵道部雖歷經部門分合、機構裁撤、減員增效等多次改革，但作為整體始終保持著政企合一、政監合一、政資合一的體制。此外，在過去很長一段時間內，鐵道部還擁有公檢法系統（后來檢察院和法院移交給地方，但現在仍供養著龐大的鐵路公安系統），形成了一個龐大的封閉運行體系。因此，作為“獨立王國”的鐵道部也就被外界稱為計劃經濟的最后一個堡壘。雖然從第一個五年計劃到十二五計劃，從蒸氣列車到高鐵，鐵道部為中國鐵路建設的跨越式發展做出了巨大貢獻，但是在市場經濟時代，鐵道部的高度封閉與運行機制落后所導致的服務質量差、安全事故頻發以及嚴重腐敗問題卻是不斷積累了社會民眾的不滿情緒。因此，從“大交通”建設的總體布局、鐵道建設及其管理的效率以及回應民眾不滿訴求的政治意義的角度考慮，實行政企分開，拆分鐵道部的改革舉措則是必然。但是改革并不是一勞永逸的，其中一個至為重要的問題就是，換下“政府機構”的舊衣服而穿上“企業”新衣裳的中國鐵路總公司的性質該如何定義？政府應該如何處理與作為企業的中國鐵路總公司的關系？
　　根據《國務院關于組建中國鐵路總公司有關問題的批復》（國函﹝2013﹞47號），中國鐵路總公司依據1988年4月13日第七屆全國人大第一次會議通過的《中華人民共和國全民所有制工業企業法》（下稱《工業企業法》）設立，是經國務院批準由中央管理的國有獨資企業，由財政部代表國務院履行出資人職責，交通運輸部、國家鐵路局依法對公司進行行業監管，注冊資金為10360億元人民幣。
　　依據所有權和經營權分離的原則（《工業企業法》第二條第二款規定“企業的財產屬于全民所有，國家依照所有權和經營權分離的原則授予企業經營管理”），鐵路總公司雖然取得法人資格（《工業企業法》第二條第三款規定“企業依法取得法人資格，以國家授予其經營管理的財產承擔民事責任”），但其并不是真正意義上的公司法人。法人人格誕生的基礎是其團體人格脫離其構成人員之人格而獨立，成為權利義務主體，其構成要件在于要有獨立的財產和獨立承擔責任。由此觀鐵路總公司：首先，不具有獨立的法人財產所有權，不僅由國家授權投資和國家控股，企業的財務關系也在財政部單列；其次，不能獨立承擔責任，雖然“鐵路總公司承繼原以鐵道部名義簽訂的債權債務等經濟合同、民事合同、協議等權利和義務”，但根據《工業企業法》規定的全民所有制企業“以國家授予其經營管理的財產承擔民事責任”，則企業破產時，破的只是國家的產，這也與《破產法》的基本原理相對立；再者，不能獨立表示自己的意思，雖然公司實行總經理負責制，總經理為公司法定代表人，但國務院的《批復》明確規定鐵路總公司的領導班子由中央管理。
　　可見，作為全民所有制的國有企業鐵路總公司因其不具備完全公司法人資格，其經濟行為則很大程度上應不在經濟私法的規范范圍之內。從性質上論，中國鐵路總公司并不是一個市場意義上的商事企業，而是一個“類政府組織”。
　　二、中國鐵路總公司的政府職能
　　之所以說鐵路總公司在性質上是一個“類政府組織”，并不僅僅是因為其出資人的國家所有權性質，而且是因為它承載了源自原鐵道部的一部分政府職能。伴隨著原鐵道部在政府機構層面上的分開，其原來承載的政府職能也得以分開，劃歸鐵路總公司的是國家鐵路客貨運輸經營管理的企業職能，而余下給政府的則是鐵路發展規劃、技術標準設定、安全與質量監管等職能。

　　對于鐵路總公司履行鐵路發展職能的經濟行為，同樣應納入行政法乃至憲法的規制范疇。發展型政府通過國家力量的干預來推進經濟和社會的快速發展，但這種干預本身蘊含了政治目標優先的觀念，這起源于工業后進國家由國際霸權環境造成的民族主義，而且政治目標很大程度上來源于對外部參照性經濟體制改革的對比。自從2004年1月國務院常務會議討論并原則通過歷史上國務院批準的第一個行業規劃《中長期鐵路網規劃》，以大氣魄繪就了超過1.2萬公里“四縱四橫”快速客運專線網以來，中國高鐵建設的躍進時代即是在西方發達國家高速鐵路發展的參照系下通過政治力量開啟和推動的。政治目標的優先性事實上是行使一種超越于法律規范并以政治力量為支撐的“壟斷權”，這種政治性的“壟斷權”使得中國高鐵的發展超越了成本-收益分析的經濟性限制以及安全與技術風險的限制，從而必然蘊含了官僚腐敗、公共債務與公共安全的風險。事實上，這樣的風險已經在2011年的“7·23”甬溫線特別重大鐵路交通事故、鐵道部原部長劉志軍涉嫌嚴重違紀被審判以及原鐵道部擔負巨額債務等問題中暴露無遺。因此，承擔發展職能的鐵路總公司不僅需要接受中央政府及相應的行政法律法規的監督與問責，同時也應該在憲法的框架下，接受全國人大的監督與問責，從而保證鐵路總公司這一“巨無霸”國有企業在政治上的民主性質，防止其蛻變為侵害公共利益的政治利益集團。
　　對于鐵路總公司履行經濟營利職能的經濟行為，則不可回避《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等經濟公法的法律規制。以經濟利潤為經營目的的經濟行為，必須要參與市場公平競爭，防止因壟斷而造成的整體社會福利的損失。因此，鐵路總公司的營利性業務應該推進市場化改革，參與航空、航運及其它交通方式的市場競爭，接受和加強經濟公法的法律規制，防止其套用并濫用公益性業務所獲得的行政壟斷權而繼鐵道部之后仍然維持行業的市場壟斷格局。此外，鐵路總公司雖為國有獨資的全民所有制企業，但它承繼了原以鐵道部名義簽訂的債權債務等經濟合同、民事合同、協議等權益和義務，同時也控股了眾多合資的鐵路運輸企業，如武廣鐵路客運專線集團有限公司，因此鐵路總公司不能憑借國家授予的行政權力無視《公司法》、《合同法》等民商法律的規范，因一己私利而單方面做出損害合同精神和損害股東合法利益的經濟行為。
　　四、結論
　　當前，國有企業已經成為中國經濟體最為重要也最有力量的組成部分。在以資產所有權和經營所有權分離為核心的國有企業改革實踐中，組織形式上的“政企分開”并不能在組織性質上將國有企業轉制成為市場體系中的商事企業經濟主體。可以說，中國當前的國有企業天然地具有國家性質和市場性質的雙重性質，筆耕論文，從而成為一種兼具政府組織和企業組織特性的復雜組織形式：一方面，它可以成為政府履行政府職能的一種組織形式和手段；另一方面，它又可以成為參與國內外市場競爭的一般性商事企業。因此，國有企業的經濟行為必然呈現出不同性質，理應受到不同性質的法律規制，而不能籠統地一概而論。
　　長期以來，在新自由主義話語霸權的影響下，國有企業的公共性質經常被過度市場化，不僅在國有產權改革中導致了國有資產的大量流失，同時也導致優質公共服務的喪失，損害了社會公平，加劇了社會不滿。另一方面，國有企業的企業性質在實踐中又經常被過度國家化，憑借行政優勢堂而皇之地獲取大量的國家支持性政策而形成市場壟斷。在法治國家和市場經濟的框架下論，國有企業的經濟行為必須根據性質的不同而尋找相應的合法性基礎，并為此劃出較為清晰的界限。其中，國有企業履行公共職能的國家性經濟行為必須要納入公法尤其是行政法的規制體系，而這卻長期地被人們所有意或無意忽略。
　　就中國鐵路總公司而言，作為當今世界上資產最為龐大的“企業”之一，在隨后的一系列的企業治理結構的改革中，必須要對鐵路總公司的國家性質和市場性質及其相應的業務范疇進行較為清晰地劃分：對于國家性質的業務范疇，在賦予其合法的壟斷權的基礎上，必須要創建一套精密周到的公法尤其是行政法的規制系統，以保障社會公平和正義的資源分配；而對于市場性質的業務范疇，則要限制其自然壟斷傾向，納入《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等經濟公法的規制系統并接受民商法律體系的規范，從而保障市場的公平競爭，實現市場資源的優化配置。從根本上說，這種法制安排是為了防止國有資產的流失以及政治利益集團綁架國家利益等至為惡劣情形的出現。

本文編號：3909