（一）1896年《反不正當競爭法》
      1896年5月27日，德國皇帝威廉二世在其游艇“亞利桑德里亞”號上簽署了德國史上第一部《反不正當競爭法》。[1]該法第1條第1段規定：[2]
      就在公開宣傳或者廣告發布當中，針對大量人群，就其商業狀況，特別是就商品或者經營服務的構成、加工方式、價格計算，商品的供貨方式和供貨渠道，商譽的擁有，銷售的原因和目的，作出不實際的、足以造成其出價特別便宜的印象的事實陳述的主體，可以就其不實陳述行使不作為請求權。該請求權可以由任何生產、提供相同或者相近產品和服務的經營者，或者具有民事上的起訴資格的維護工商業利益的團體行使。[3]
      這是德國法上關于團體訴訟的最早規定。與今天人們熟悉的團體訴訟相比，1896年《反不正當競爭法》上的團體訴訟有兩個特點：首先，團體訴訟的適用范圍僅限于欺騙性商業宣傳；其次，具有團體訴訟資格的主體僅限于維護工商業利益的團體。
      第一個特點與1896年《反不正當競爭法》的結構直接相關。作為德國《反不正當競爭法》立法的早期嘗試，該法中沒有規定所謂的“一般條款”——即對不正當競爭行為的概括性禁止。盡管此前已有學者建議在《反不正當競爭法》中引入一般條款，但是立法者并未接受這種意見。在立法者看來，筆耕論文，這樣的條款在實踐中作用不大，因為，即便是此前已經規定在其他法律中的一般條款，法官也從來沒有援引過。[4]因此，它只是規定了五種在當時看來必須禁止的不正當競爭行為，以及對這些行為的追訴方式。[5]在這五種不正當競爭行為當中，欺騙性宣傳的涉及面最廣。
      第二個特點與立法過程中的某種妥協有關。早期的草案曾經規定，針對欺騙性宣傳活動，不僅經營者可以提起不作為之訴，經營者團體也可以提起。[6]因為人們擔心，競爭者會出于訴訟費用的風險而不愿提起不作為之訴，由此該法在現實中的執行效果就會大打折扣。[7]在1894年10月的專家討論會結束后，主持立法工作的Carl Hauss甚至決定采納Stegemanns提出并被專家會議采納的觀點，將提起不作為之訴的資格原則上擴至所有經營者團體。[8]但在后來的公開討論中，這一規定招致廣泛批評。批評者認為，這種訴訟資格的擴張有可能導致濫訴，為此，有批評者甚至主張取消該條規定。此時，關于濫訴的擔心壓倒了關于法律執行效率的考慮。最終，立法者不得不在公共輿論與專家意見中間尋求折中，即，承認團體的起訴資格，但將其范圍限制在“維護工商業利益，并且具有民事訴訟起訴資格的團體”。[9]于是，團體訴訟就以上述形式出現在了1896年5月27日頒布的法律文本當中。[10]
      （二）團體訴訟在《反不正當競爭法》中的位置
      在德國，廣義競爭法的立法實踐始于1869年《商業法令》的頒行。頒布該法的背景是，隨著資本主義的興起，商人需要廢除舊的行會規則，確立一種新的市場交易規則。[11]但該法只是確立了商業自由的原則，并沒有涉及不正當競爭的禁止。因為，在古典自由主義國民經濟學的視界中，關于自由競爭的任何限制都是不恰當的。[12]
      不過，經濟的發展很快讓上述觀點變得不合時宜。從1873年到1890年代中期，德國社會生產迅速實現工業化，重大發明不斷涌現，許多廠商開始使用商標作為其產品的標示。相伴而至的，則是大量發明被仿造，大量商標被冒用。在一個倡導自由競爭的社會中，這是無法容忍的。經過一段時間的徘徊，立法者先后頒布一系列法律，比如1874年的《商標保護法》、1876的《商業樣品、模型和影像作品著作權法》、1877年《專利法》、1891年《實用新型法》。[13]而1894年5月12日頒布的《商品標示法》，被認為表達了反不正當競爭法的基本理念。[14]盡管該法保護對象仍然是商標所有者個人，但立法理由中提到，該法目的在于“確保經營者排他的使用其標示，以及保護消費者不被誤導”。作為上述一系列發展的結果的，是1896年《反不正當競爭法》。該法立法理由中指出：[15]
      本次立法活動的邊界主要來自反不正當競爭的概念。一種競爭行為，只要不違反關于善良交易的習俗，即便可能會另其他經營者感到不快或者不適，也不該受到限制。另一方面，如果指望通過法律規定預防商業交易中所有違反善良習俗的行為，也是不現實的。只有那些為從競爭者那里獲得不正當收益而使用的，在道德上應受譴責而在法律上尚未被禁止的競爭行為，才有（通過不正當競爭法）予以矯正的必要和可能。
      這段話傳達了一個信息，即，立法者并不希望《反不正當競爭法》成為對競爭自由的限制。這種競爭自由對于法律體制的要求，就是在準確界定每個人的權利界線和行使方式的前提下，依靠競爭者的個人自治及其相互之間的平等協商來維護市場秩序。而國家司法程序，只是當個人權利發生沖突時才會介入。不過問題是，并非每一種利益都可以以“具體到人”的方式被界定；也不是每一種需要禁止的行為，都必定會有原告去追訴。“反不正當競爭法”規制的行為即屬此類。一方面，這種行為侵害的對象經常并不指向某個具體的個人，因此很難被傳統的“私權”體系所涵蓋。另一方面，即使這類行為直接侵害了某個經營者的利益，受害人仍然有可能放棄追訴的權利。此時，古典自由主義法學“通過受害人的個人追訴行為間接維護市場秩序”的理想難免落空。
      面對這種情景下的法律救濟真空，立法者在理論上至少有三種選擇：首先，他可以給受害者施加一種間接的訴訟強制；其次，他可以引入一種針對商業經濟的國家監督；最后，他可以授權那些雖然沒有因為不正當競爭行為直接受損，但卻因為該行為的禁止而享有利益的個人和團體提起不作為之訴。[16]
      第一種可能，在立法過程中曾經有人提出，[17]但似乎并沒有引起關注。第二種可能，以刑事制裁的形式出現在1896年《反不正當競爭法》中，但是其適用限于嚴重違反市場競爭秩序的行為。[18]除此之外，立法者并不準備讓政府部門介入市場競爭，承擔過去行會曾經承擔的職能，而是寧愿選擇一條“更自由的”、[19]“經濟自我凈化”的道路。[20]第三種可能，就是《反不正當競爭法》中規定的，由其他經營者或者工商業團體提起的不作為之訴。就此，立法理由書上說：[21]“所有競爭者都被看作誤導性宣傳的受害人，并因此獲得（提起不作為之訴的）授權。為了避免與欺騙性宣傳的斗爭完全受制于個別競爭者的決定，法案同時將該權利賦予具有民事訴訟資格的維護工商業利益的團體，而不管這類團體的職責就是保護因欺騙性宣傳而受損的工商業領域，還是為一般性目的而從事追訴活動。”
      這段話暗示了團體訴訟在《反不正當競爭法》中的“補充性”位置。這里的“補充性”，不妨從兩個層面來理解。一方面，《反不正當競爭法》需要團體訴訟。不管是刑事懲戒還是經營者提起的不作為之訴，都不足以提供一種針對不正當競爭行為的全面規制。授予工商業團體訴訟資格，意味著《反不正當競爭法》上的不作為之訴不只是為保護競爭者的個人利益而存在，它同時也可以為保護競爭者的共同利益而提起，[22]這顯然是對既有救濟方式的重要補充。另一方面，在《反不正當競爭法》的救濟體系中，團體訴訟位居外圍，而非核心。這并不是說團體訴訟在實踐中不重要，而是說，作為一種私法救濟方式的團體訴訟，在整個民事訴訟當中處于邊緣。團體的不作為請求權并非源于傳統的主觀權(Subjektive Rechts)體系，就團體為什么可以享有這種資格，在主觀權的框架內很難獲得解釋。[23]而由于主觀權體系與市場主體個人自由之間的邏輯關系，人們很容易將團體訴訟這種“人為創造”的訴訟形式看做是對自由競爭的限制。在自由主義的法律傳統中，這種限制即便因為現實的需要而被勉強認可，也總是要同時伴隨著重重的憂慮和戒備。
      從這種位置出發，也就不難理解出現在立法過程中的觀點之爭。支持者看到團體訴訟能夠彌補現有救濟機制之不足，提供一種額外的反不正當競爭機制；而反對者則看到這種制度與競爭自由的緊張關系，擔心它會被濫用。這兩種立場的對峙，在1896年《反不正當競爭法》的起草過程中首次出現，又在此后團體訴訟的歷次改革中反復重演。
      （三）為什么選擇團體訴訟？
      正如學者指出的，19世紀的德國是一個“解放”的時代。幾乎在所有的社會生活領域，“個人自由”都成為至高無上的理想。人們相信，只有根據自己的意愿生產、投資、勞動和消費的“自由的個人”，才能成為經濟生活的主體。整個經濟生活的游戲規則和規范基礎，都被這種個人自由的訴求打上了烙印。市場被看作一個自我形成和自我規制的空間，它有自己運行的法則，而任何來自國家、社區、和群體的外部約束都被認為是消極和負面的。但另一方面，幾乎從一開始，這種理論模型就被證明為與社會現實并不相符。掙脫了封建束縛的個人的確可以自由的參加經濟交往了，不過，自由主義理想中的那種和諧秩序卻沒有應運而至。國家為經濟交往制定了規則，但這種規則主要體現為一套“主觀權利”體系，它詳盡規定了每個個人的權利，卻很少考慮個人在社會生活中的義務和社會的連帶關系。為了獲得一種經濟的同時也是社會的秩序，經濟主體需要一種討論、協商和表決的機制；經濟生活的收益也需要根據人們在社會和經濟結構中的角色，以最符合其能力和貢獻，同時也最能滿足其需要的方式重新分配給每個人。純粹的個人經濟無法完成這一任務，于是個人在獲得自由的同時，卻感到前所未有的孤獨和無助。
      這時候就有兩種可能，一種可能是國家介入，提供自由經濟本身不能發展出來的經濟條件。這種辦法很有效率，但是卻與經濟和社會根據自身法則運轉的理念相悖。另一種可能是自由經濟主體的自助。在德國，從19世紀20年代開始，自助性組織幾乎在各個領域都獲得了發展。人們通過有組織、自助性的聯盟，來安排、規范和指導其經濟交往，減小經濟和社會生活中的風險。這些組織試圖將那些剛從舊的身份限制中解放出來的、驚惶失措的人們重新團結起來，賦予他們安全感，讓他們參加到國家和社會生活中去。從這個意義上，團體的興起，可以看作是對18到19世紀初期德國個人主義的社會和經濟生活的回應。
      從理論上，人們還可以為團體的出現提出其他解釋。比如，國家職能的轉變和個人傳統身份的喪失，使得人們走到一起，以集體的方式面對國家，表達利益。而團體在工商業領域的興起，則有更加清晰的軌跡可循。一方面，作為新興的產業，工業家要與其他行業爭取資源，不得不組織起來；另一方面，大工業時代，生產和交換都變得極其復雜，團體的存在，使得企業家可以更好地應對工業時代的各種社會問題。而所有這些解釋都指向一點，即，團體的興起是19世紀德國社會結構變遷的必然結果。[24]
      由于德國一直是一個農業大國，農業團體首先獲得了發展。1815-1871年間，手工業和工業團體開始出現，并且很快在數量和影響上都超過了農業團體。[25]到1908年，僅僅是工業領域就已經有500多家一般團體和1200多行業團體。這些團體在各個領域發揮作用，它們維護成員利益的方式多種多樣，比如，在經營和銷售體制方面為成員提供咨詢，影響公共輿論、政黨和議會，影響帝國以及州的立法和行政。它們甚至影響帝國議會和州議會的選舉，而許多團體的首長本人就是帝國議會或者某州議會的議員。歷史學家指出，團體獨有的，在經濟團體、政黨和議會之間穿插聯絡的網絡，早在憲政時期就已經獲得了廣泛發展。從那時起，團體組織和團體的首長就已經掌握了巨大的、顯在的或者潛在的權力，這些權力不僅體現在團體與其成員以及其他社會主體的關系當中，而且體現在團體與社會、與國家的關系當中。[26]
      鑒于經濟團體在19世紀晚期德國的普遍存在以及它對德國社會生活，特別是經濟生活的巨大影響，立法者在起草《反不正當競爭法》時將其納入考慮之列，也就不會讓人感到意外。[27]并且，聯系前文關于《反不正當競爭法》立法背景的介紹，更能看出二者在社會功能上的天然契合。既然《反不正當競爭法》的提出就是為了在自由主義經濟模式的內部為市場競爭提供一種“補充性”的救濟方式，而經濟團體恰恰就被看做是“自由個人的自助性聯合”，那么，賦予團體《反不正當競爭法》上的追訴資格，也就水到渠成。      

 

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