土地承包經營權是指權利人依法對農民集體所有和國家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的權利,有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產,是農民對土地的一項基本權利。在法學界,對土地承包經營權有兩種爭議,分為債權說和無權說。(1)債權說。此種認為土地承包經營權是依據土地承包合同成立土地承包關系,承包合同的發包方和承包方受承包合同的約束,承包人未經發包方的同意,不能轉包,有債權的形式;另外承包合同不能對抗善意第三天人。債權說不能對抗社會第三人,反介入的權能低,不能對承包人進行很好的保護。(2)物權說。大多數學者認為:土地承包經營權依據法律規定,以承包合同的形式確立,承包人對承包的土地享有在法律和合同規定范圍內直接控制,利用的權利;土地承包經營權是具有排他性質的財產權;不能以承包經營權產生的基礎是合同來否定其物權屬性。我國《物權法》第一百二十五條的規定:“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利”。土地承包經營權規定為物權,能更好保護承包經營人的權利,可以對抗一般人和所有權人。能更好的穩定承包關系,能讓承包經營人更放心安心的經營土地。我個人認為土地承包經營權規定為物權更合適。 

　　二、土地承包經營權抵押的困境和可行性 

　　土地承包經營權的抵押,是指抵押人(即承包方)通過農村土地承包方式承包取得物權性質的土地承包經營權有效存在的前提下,為擔保自己或他人債務的履行,不轉移土地占有,將物權性質的承包經營權作為債權擔保的行為。抵押人不能按照約定履行債務時,抵押權人(即債權人)依照擔保法規定,拍賣、變賣該承包經營權,并從所得價款中優先受償。在我國土地承包經營權的抵押一直存在爭議,對于爭議將做具體的分解。 

　　(一)禁止土地承包經營權抵押的理由 

　　我國國內對有許多學者反對土地承包經營權抵押,原因如下:(1)土地保障說。在中國,土地不僅是生產資料,而且具有社會保障功能,農民的生產生活主要依賴土地。一旦允許土地承包經營權流轉,農民離開了土地沒有了土地承包經營權,社會又不能對農民提供保障,這將會使農民喪失基本的生活保障。(2)保護耕地說。農村土地承包經營權抵押的實現,將導致權利的流轉,可能引起大量農用地轉化為商業開發用地,不利于耕地的保護。(3)土地兼并說。土地承包經營權的抵押會導致土地的大量兼并,很容易造成農村的兩極分化,導致很嚴重的社會問題。 

　　(二)土地承包經營權抵押的可行性和可能性 

　　1.以上的理由不成立。我國現階段的發展狀況是人多地少,在許多農村,土地是無法養活整個家庭,大部分家庭都是靠外出打工,才能生活,他們的生活保障不是靠農村的土地,而是依靠自己的勞動力來生存。保護耕地說更是無理由了,《物權法》和《土地承包法》嚴格禁止非農建設,不會存在商業開發的問題。土地兼并說發生的可能那時封建社會時代發生的事情,我國是社會主義時期,土地屬于公有制的,土地承包經營權的抵押只是一個融資方式,不是一個兼并的方式,在農民不能到期付款的時候,可以與銀行協商繼續承包,或以其他方式保留使用土地承包經營權,讓農民在有能力的時候再還款,不可能出現大量兼并的問題。 

　　2.承包經營不存在法理障礙。我國憲法1988年修正案以及《中華人民共和國土地管理法》都規定“土地使用權可以依法轉讓”,《中華人民共和國農村土地承包法》第32條、第41條規定家庭為單位承包取得的土地承包經營權可以依法轉讓。法律允許以家庭為單位承包取得的土地承包經營權可以依法轉讓,而設立在土地承包經營權上的抵押權的實現方式則是通過拍賣、變賣等方式將土地承包經營權轉讓后就所得的價款優先受償。而《中華人民共和國擔保法》卻禁止對耕地進行抵押。雖然以家庭承包取得的土地承包經營權抵押存在法律障礙,但并不存在法理障礙。因為,如前所述,無論是《農村土地承包法》,還是《物權法》,都允許該類土地承包經營權以轉包、互換、轉讓等方式流轉。土地承包經營權轉讓的后果是轉讓方失去土地承包經營權,而土地承包經營權抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包經營權。 

　　3.法律規定不公平。《物權法》和《擔保法》都對四荒取得承包經營權的土地可以進行抵押。而對于取得土地承包經營權的土地,不屬于四荒就沒有權利進行抵押,有違法律公平的價值。 

　　4.土地抵押有現實基礎。在東南沿海的許多省市的農民都愿意進行抵押。現實中,一份《農民希望土地權利的權能內容調查表》中顯示,希望擁有抵押權的達到三成,而在江蘇省個別市區,已有近六成的農戶愿意擁護土地承包經營權設立抵押,事實上,農村土地承包經營權的轉讓已經成為一種大量發生的客觀現象。在中國的許多農村,土地的收入嚴重減少,很難養活一個家庭,大部分農民的生活主要還是靠外出打工生活,農民對土地的依賴性正在降低。另外,土地承包經營權的抵押只是給農民一個融資的途徑,農民按時還款不會出現土地兼并的問題。在許多試點的地區,大部分的農民都按時還款,所以,土地抵押有較強的現實基礎,有很大的可行性。 

　　三、土地承包經營權抵押制度的設計 

　　由于農戶利用土地承包經營權抵押貸款而獲得的資金,其投向具有周期長且利潤低的特點,因此,土地承包經營權抵押的制度設計只能借鑒國外的經驗,建立由政法特設的類似國外土地銀行的金融機構,由其提供抵押貸款。土地經營承包經營權抵押制度設計除了設立政策銀行外,還要考慮其它因素,制度具體內容如下:
　　(一)設立政策性銀行,實行�？顚Ｓ�
　　我國目前業涉農的政策銀行只有中國農業銀行,其主要任務是按照國家的法律、法規和方針政策,以國家信用擔保為基礎,籌集農業政策性信貸資金,承擔國家規定的農業政策性金融服務,代理財政性支農資金的支付,為農業和農業經濟發展提供優惠低息貸款。而土地承包經營權的抵押則是土地使用權的經濟價值的展現,目的是為了農業發展,改良土地籌措資金,本金償還的時間長,利息低,抵押物的受限多。所以農業銀行不應包括農村承包經營權的抵押,應設立農業專門政策性的銀行,專門從事土地承包經營權的抵押,抵押的內容分為專門為農業生產的土地承包經營權的抵押和為了個別的經營而進行的土地承包經營權的抵押。對于從事農業生產實行的土地承包經營權的抵押實行無息貸款,幫助農業發展;對于為其他經營而設立的土地承包經營權的抵押,實行低息貸款或是無息貸款,這樣做就是為發展農業和農村經濟,對土地承包經營權的抵押就是實現土地的擔保價值,給農民一個融資的途徑。農業專門政策性銀行的款項可以來自國家撥款、發行債券、資本公積金等。 

　　(二)村委會監督承包抵押人款項用途 

　　為使土地承包經營權的抵押能落到實處,發揮土地承包經營的職能就需要一個監督主體。在和承包人密切的聯系的主體中,承包人所在的村委會是最合適的主體。因為村委會和承包人聯系非常緊密,而且隨時能掌握抵押人的資金動向,讓村委會監督承包人的抵押款的資金動向,防止土地承包經營權人亂用抵押款,降低風險。村委會監督土地承包經營權抵押人的抵押款的動向,定時向農業政策性銀行報告,防止抵押款的亂用風險。 

　　(三)抵押貸款人辦理相關手續、定時向銀行報告情況 

　　土地承包經營權人抵押是在相關的土地部門辦理相關的抵押登記,防止不登記亂貸款,損害銀行的利益。辦理登記就是為了防止土地承包權人重復抵押,一地多抵押。對于一個土地承包經營權的抵押只能成立一個抵押;并且要以登記為土地承包經營權抵押為成立、生效要件。登記后有排他的效力。土地承包經營權抵押人要按時向政策性銀行報告自己的資金動向,保證土地承包經營權抵押的資金動向安全,確保抵押金的將來實現。在危害土地承包經營權實現的時候,政策性銀行可以向法院申請財產保全措施。 

　　(四)土地承包經營權抵押其它相關規定 

　　1.土地承包經營權的抵押期限不能超過剩余的承包期限。我國的《物權法》規定了土地承包經營權的期限,不同的土地類型,土地承包經營權期限不同,但在土地承包經營權在抵押的時候不能不超過剩余的期限,這樣也是符合《民法通則》的誠實信用原則,也是土地承包經營權的期限價值。 

　　2.土地承包經營權不能違反強制規定。《土地承包法》和《物權法》都規定了對土地的保護。在承包期內未經國家機關的批準,不能隨便改變土地的用途。也就是說土地承包經營權抵押后不能隨便改變用途,要按原來的土地使用情況使用,不能有損土地的使用價值。就是土地承包經營權抵押被實現后,土地的用途不變,維護土地的使用價值。