習慣作為一種行為模式,因為符合人們在實踐中特定的價值追求,而具有社會規范的性質。在社會實踐中,人們通�？梢赃x擇適用習慣或者法律來指引社會活動,而在司法實踐中,由于我國是制定法國家,法律具有優先適用的效力,習慣發揮作用的空間較為有限。當立法滯后于社會實踐的情形發生時,法官在司法實踐中僅僅適用法律可能使得案件的裁判結果難以兼具法律效果和社會效果。例如作為非典型擔保方式的讓與擔保,雖然未在法律中被明文規定,在實踐中卻高度迎合了民事主體對物盡其用、財盡其流的渴求,但其效力認定在司法實踐中莫衷一是。故而,在司法中適用習慣的合理性和可行性,應當被重新審視。第一章習慣在我國司法中的適用現狀。習慣在社會實踐中之所以能夠作為人們解決糾紛的依據,是因為其具有社會規范的性質,而這一社會規范在我國司法實踐中存在適用領域相對集中的特征和適用機制不夠規范的困境。第二章習慣司法適用的比較法考察。對于如何將習慣以更為規范的形式適用于司法實踐中的問題,不同法系國家的解決方法各具特色。這為解決我國習慣在司法適用中存在的問題,提供啟發。第三章習慣在司法適用中合理性的證成。讓與擔保這一民間交易習慣在司法判例中獲得認可,證明在司法中適用習慣能夠填補法律存在的缺陷、推動規范制度的建構以及提升司法裁判的社會效果,有助于證成習慣在司法適用中的合理性。第四章習慣在司法中適用更具規范性的建議。習慣在我國司法適用中缺乏規范機制的問題,解決路徑依賴于制定習慣匯編,結合案例指導制度以及完善適用規則,能為司法中習慣的適用提供更為精確的語言表述、更為具體的適用參照以及更為嚴謹的程序指引。
【學位單位】：浙江工商大學
【學位級別】：碩士
【學位年份】：2018
【中圖分類】：D926
【文章目錄】：
摘要
ABSTRACT
引言
    （一） 研究背景
    （二） 研究現狀
    （三） 研究方法
一、習慣在我國司法適用的現狀:缺乏規范機制
    （一） 習慣的語義分析
        1. 習慣的概念
        2. 習慣何以具有規范性
        3. 習慣與習慣法的比較辨析
    （二） 我國習慣在司法適用中的特征及困境
        1. 特征:適用領域相對集中
        2. 困境:適用機制不夠規范
二、習慣在司法適用中的比較法考察
    （一） 大陸法系中習慣的司法適用——以德國、日本為例
        1. 在習慣中延續歷史淵源的德國
        2. 在習慣中傳承民族精神的日本
    （二） 英美法系中習慣的司法適用——以英國、美國為例
        1. 適用習慣完善判例制度的英國
        2. 適用習慣包容區域特征的美國
    （三） 我國古代習慣的司法適用
三、習慣在司法適用中的合理性證成:以讓與擔保為視角
    （一） 民間習慣中的非典型擔保
        1. 讓與擔保的概念界定
        2. 讓與擔保的法理爭議
        3. 讓與擔保的司法現狀
    （二） 讓與擔保司法適用的合理性證成
        1. 對立法宗旨的再審視
        2. 順應民間規則的價值取向
        3. 填補法律規則的缺陷
        4. 提升司法裁判的社會效果
        5. 推動規范制度的建立與完善
四、習慣在司法適用中的規范化建議
    （一） 制定習慣匯編
        1. 形式構思
        2. 實踐范例
    （二） 重視案例指導制度的作用
        1. 合理性分析
        2. 可行性探討
    （三） 完善司法適用的程序指引
        1. 明確舉證責任
        2. 確定識別路徑
        3. 細化適用標準
結語
參考文獻
致謝

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本文編號：2876674