【摘要】 生活中，利用POS機進行的違法犯罪活動主要包括利用POS機套現以及利用POS機養卡。在理論界對利用POS機套現以及利用POS機養卡這兩種行為的刑法定性尚存爭議，因此將二者放在一起進行討論以明確二者的刑法性質，實屬必要。本文首先列舉了兩個典型案例，之后對利用POS機套現以及利用POS機養卡的概念進行辨析，進而針對案例提出對二者刑法定性的疑問，在討論學術界各方觀點的基礎上，得出利用POS機套現應定非法經營罪，而利用POS機養卡則不構成犯罪的結論，最后對我國相關立法進行刑法學分析，并提出合理化建議，認為我國應逐步實現利用POS機套現以及利用POS機養卡的合法化。 

一、案情介紹

（一）利用 POS機套現案情介紹
案例一：2010年8月至2011年，福建省漳州市的莊某向銀行申領了 POS 機，與用卡持卡人串通，在 POS 機上進行虛假消費，將套取的資金支付給信用卡持卡人以獲利。法院認為，莊某為幫助信用卡持卡人取得透支款，違反國家規定，利用 POS機虛構交易，將取得的透支款以現金的方式直接支付給信用卡持卡人，情節嚴重，已構成非法經營罪，同時莊某具有自首等從輕情節，判處莊某有期徒刑 6 個月，緩刑1年，并處罰金人民幣50000元。

（二）利用 POS機養卡案情介紹
案例二：2008年6月至2010年1月，許某、陳某利用 POS 機虛構交易，其中被告人許某犯罪數額共計97359987.68 元，情節特別嚴重；被告人陳某犯罪數額共計 61179142.16 元，情節特別嚴重，二人均構成非法經營罪。被告人為信用卡持卡人套現，也包括代為還款，且約八成的業務均為代還款�，F有的事實和法律不能夠證明代還款的行為涉嫌犯罪。同時，將代還款認為是犯罪，也嚴重擴大了涉案金額。法院認為：被告人許某、陳某違反國家規定，利用 POS 機虛構交易，使正常的金融秩序遭到破壞。其中許某犯罪數額共計 97359987.68 元，情節特別嚴重；陳某犯罪數額共計6119142.16元，情節特別嚴重，二人的行為均已構成非法經營罪。最終，許某獲刑6年，罰金60萬元；陳某獲刑3年，緩刑5年，罰金10萬元。

三、利用POS機犯罪案件的刑法學分析.........16

（一）對“口袋罪”的思考.............16

（二）非法經營罪構成要件簡析............16

（三）《解釋》第7條與非法經營罪構成要件的沖突.............18

四、利用POS機犯罪的法律對策...........20

（一）利用POS機套現合法化建議.............20

（二）利用POS機養卡不應認定為犯罪...........21

結  論...............22

四、利用 POS 機犯罪的法律對策

（一）利用 POS機套現合法化建議

案例一中法院對莊某行為性質的認定是符合法律規定的，但是對莊某犯罪數額的認定并不完全合法。案例一中介紹了莊某向持卡人支付“套現”資金的方式包括“現金以及轉賬”，而《解釋》第 7條明確限定了套現資金的支付方式僅為“直接支付現金”，換句話說，莊某通過轉賬支付的那部分資金不應計算在犯罪數額之內。這里的“套現”只能理解為“套取現金”，這是對法條進行嚴格解釋的必然結論。至于《解釋》第 7 條為何做出如此限定，筆者認為，以轉賬等非現金方式支付的資金，畢竟尚沒有脫離銀行的管理范圍，資金依然存儲在銀行賬戶內，對市場經濟的危害性尚未明顯體現，筆耕文化推薦期刊，然而一旦以現金方式支付，該筆現金的流向將失去銀行的管控，很有可能轉化為銀行的直接經濟損失，對市場經濟的危害性更加直接和嚴重。因此法律才嚴格限制套現的方式，僅規定“直接支付現金”的才能構成非法經營罪，這也是刑法謙抑性的體現。

（二）利用 POS機養卡不應認定為犯罪
基于以上論述，筆者認為案例二中法院認定犯罪數額不準確。在計算犯罪數額時，應當將養卡涉及的數額排除在外，僅計算兩名被告人利用 POS 機套現的犯罪數額，在此基礎上考察犯罪數額是否已經達到了相關追訴標準，然后才能決定是否應當以非法經營罪追究被告人刑事責任。生活中類似案例二這樣的公司有很多，它們既提供套現服務，又幫助信用卡持卡人養卡。根據筆者的認識，符合條件的套現行為應當認定為犯罪，但養卡行為的性質尚未確定。在這種情況下，就需要司法部門嚴守罪刑法定的原則，堅持“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，不能以任何理由認定利用POS機養卡為犯罪。社會主義市場經濟是法治經濟，在我國全面建立市場經濟體制的今天，必須減少刑罰權對市場經濟活力的抑制。如果在某一種新型經濟活動的性質還未被法律最終確定的情況下，就肆意揮舞達摩克利斯之劍將其斬殺，必將嚴重抑制市場經濟的創新能力，非但不能維護市場經濟秩序，反而會摧毀其活力，與市場經濟的理念背道而馳。 
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結   論

對于利用 POS 機套現的行為，筆者認為：第一，因其存在明顯的違法性以及社會危害性，故不能將其理解為單純的民事經濟活動；第二，也不能認其為所謂的“其他非法經營行為”，這種理解既沒有明確的法律規定作為佐證，又無法在法理上得到合理解釋；第三，根據三段論推理模式，《刑法》第225條第3項規定，非法從事資金結算業務的，構成非法經營罪，而利用 POS 機套現是一種非法從事資金結算業務的行為，因此《解釋》第 7 條直接規定利用 POS 機套現構成非法經營罪是合法的，也是符合邏輯的；第四，在市場經濟繁榮發展的今天，利用 POS機套現的合法化趨勢符合經濟社會發展規律。 對于利用 POS 機養卡的行為，筆者認為：第一，由于不符合國家對民間借貸的有關規定，故其不是合法的民間借貸行為；第二，在行為性質上，利用 POS 機養卡實質上是一種非法從事資金結算業務的行為；第三，雖然是一種非法從事資金結算業務的行為，但利用 POS 機養卡不符合《解釋》第 7 條描述的行為特征，也沒有其他法律明確規定其具有非法經營的性質，故其不構成包括非法經營罪在內的任何刑事犯罪。

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本文編號：10476