關鍵詞: 公司治理/范疇/理念/路徑/熱點問題/展望

內容提要: 對公司治理相關問題的研究是近20年來學術界最為關注的熱點問題之一，其研究范圍涉及到 經濟 學、法學、管 理學 、社會學等諸多領域。這一問題的研究成果直接推動了 中國 現代 企業 制度的建立和公司法的修改。以法學研究為切入點，從不同的視角，對國內多年來的公司治理相關研究成果予以條分縷析般的冷靜審視和詳盡評述，其內容涉及到公司治理的范疇與理念、公司治理的路徑，以及公司治理研究中廣受關注的公司章程、股東會決議瑕疵、董事會與董事、監事會、職工參與、中小股東利益保護等各個方面。并在此基礎上，對未來公司治理研究的方法和重點進行了思考和展望。
 
 
      （四）監事和監事會
      相對于董事和董事會而言，學界對監事和監事會的關注是比較少的。研究的熱點主要集中在監事會與獨立董事的關系、監事會自身機制的完善兩個方面。
      關于獨立董事和監事會的關系，有兩種對立的觀點——“兼容說”和“排斥說”�！凹嫒菡f”認為，獨立董事與監事會的職能定位均在于監督，但兩種制度也具有顯著的差異。獨立董事大多都具有專業特長和豐富的商業經驗，并且具有表決權，有助于實現公司決策的 科學 化。獨立董事的監督作用主要也體現在董事會決策過程中，這是一種事前和事中的監督。雖然監事會成員也列席董事會會議，但無表決權，只能起到被動的事后監督作用[1]�！芭懦庹f”認為，獨立董事制度與監事會制度雖然都是公司監督機制，但兩者是建立在不同公司治理結構、不同法系和法理基礎上的，因此，兩者在功能上是重疊的，在制度上也是不兼容的。引入獨立董事制度，理論上必將在多個方面與現有的大陸法系監事會機制發生沖突，甚至削弱兩者的功能發揮，影響監督機構效能的發揮。多頭監督等于無人監督，有可能因為無序監督而導致監督效能低下，進而造成公司經營決策的混亂和低效率[2]。關于這兩種學說的爭議，就目前來說，“兼容說”還是受到相對比較多的贊同，但這一爭議也將在理論上長期存在下去。也許，這正是我國公司治理同時采納兩大法系作法的必然邏輯結果。
      關于監事會機制的完善。在對當前監事會弱勢地位的反思方面，有觀點認為，監事會地位薄弱的直接根源在于公司法中沒有突出其地位，沒有從公司治理結構完善的高度去確立并強化監事會和監事的權力，在立法的認識上陷入了誤區。應確立加強監事會地位和作用的指導思想；明確監事與公司間的基本 法律 關系，使監事在法律規范上得到明確的信息，使其知其位，行其權，善其事；突出監事會的獨立地位；完善監事會的工作程序，通過具體的操作規程把實體權落在實處；應對監事的責任作出一般的規定，監事違反義務對公司造成損害時，應單獨或與董事連帶承擔賠償公司損失的責任[3]。在完善監事和監事會制度的路徑方面，有研究成果認為可以遵循以下幾條思路展開：一是提升監事會的地位，把監事會改造成董事會的上級機關，董事會同時對股東會和監事會負責，并規定董事會成員的任免事宜由股東會和監事會共同承擔；二是改善監事會的人員構成，強調監事會成員須擁有管理、財務方面的資格和能力，以提高監事會的監督質量，強化其監督職能；三是擴大監事會的職權范圍，建立由監事會領導的審計委員會，該委員會全部由獨立監事組成，并賦予審計委員會對公司財務報告流程及內部控制的監督權，明確規定審計委員會負責推薦 會計 師事務所及參與商定審計計劃等（注釋：趙萬一.公司治理與投資者利益保護[A].王保樹. 21世紀商法 論壇 ——投資者利益保護[M].北京：社會科學 文獻 出版社，2003. 193-194，194，205，203.）。在監事和監事會制度的具體內容建構上，有觀點認為，應引入獨立監事，加強監事的會計專業知識，允許監事單獨行使職權，改革監事的薪酬機制，構建完善的監事責任制度[4]。還有研究者提出了更為詳細、更加全面的具體建議，即對監事任職的積極資格做出規定；保障監事地位的獨立性；完善并強化財務監督手段；賦予監事臨時召集股東大會的權力；完善選舉程序，使監事會成員的實質產生程序適應監事會履行職責的要求；建立監事的激勵約束機制；改善監事會結構，明確監事會中的職工代表比例；強化公司的民主決策管理，防止公司滋生腐敗；賦予監事在特定情況下的訴訟權；明確股東的信息知情權、提案權、質詢權，完善其向董事、監事質詢的規則，從而避免少數股東在不明情況的條件下盲目表決，改變股東大會提案均由董事會掌握的局面；縷清監事會制度與獨立董事制度之間的關系[5]�？梢灶A見，隨著時間的推移，會出現更多的完善思路和具體方案。但是，需要反思的是，關于監事會的監督機制，現有的監督機制的缺陷究竟是什么？是否監督機構越多監督效能越好？我們認為，對于監事會機制的完善思路，就是要在現有機制的前提下思考和解決監督失靈的問題，盡可能通過現有機構的整合去解決問題，對新機構的設置要持一種審慎的態度。因為，效率是公司運行的永恒主題，每增加一種機構，都要考慮和解決其與現有機構的沖突和協調問題，若是處理不好，反而會降低監督效能，增加代理成本。例如，對于獨立監事的設立問題，如何定位獨立監事的監督職能？如何解決獨立監事的選任問題來保障獨立監事的“獨立”？怎么解決獨立監事與內部監事、獨立董事的職能交叉和重合問題？等等，都需要結合我國公司治理的內部和外部環境認真考量。
      （五）公司經理與經理權
      公司經理是公司的重要機關之一，負有對內管理公司事務，對外代理公司從事民商事法律行為的重任。經理人作為公司的高級雇員，有為公司管理事務及代表公司之權。學界對該問題的研究主要集中在經理權的內涵與性質、經理權的完善方面。
      1.公司經理權的概念、性質和特征。公司經理權是公司經理依法享有的法定權利。具體來說，所謂公司經理權，筆耕論文，是指公司經理在法律、章程或契約所規定的范圍內輔助執行公司業務所需要的一切權利[6]。公司經理人就所任之事務，視為有代表公司為一切訴訟行為之權[7]。關于經理權的性質，一般認為，商法上的代理權是一種特殊的代理權，它以民法上的代理權為基礎，但又有自己的特殊性質[8]。關于公司經理權的特征，有以下幾個：（1）經理權具有混合性。公司經理權既包括對外代表公司的代表權或代理權，也包括對內的經營權和管理權。（2）經理權具有法定性和獨立性。經理的權力直接來源于法律的規定，且既獨立于公司其他機關的干涉，也獨立于司法機關的審查。（3）經理權具有人身性。許多國家的法律中都對經理權的授予方式作了非常嚴格的要求。如德國《商法典》第48條規定，經理權只能以公司明確的意思表示而授予；第53條規定，經理權之授予必須由商事企業所有人申請在商事登記簿上登記。意大利《民法典》第2206條規定，經理權委托書經認證后必須存放于企業登記機關，并進行登記。（4）經理權的權力內容具有受限性。公司經理雖屬于公司機關之一種，但其地位卻在公司董事之下，其職權相對于公司董事會而言具有從屬性與派生性[6]。
      2.公司經理權與我國法定代表人制度。我國現行法律中并無經理權的概念，而是以法定代表人制度取代經理和經理權。有研究認為，這種替代作法存在以下缺點：首先，法定代表人制度只適用于具有法人資格的企業，對于無法人資格的商事主體，如合伙企業、個人獨資企業則無適用之余地。其次，法定代表人制度只是針對法人制度設立的，因此它并不是一種典型的商事法律制度。商法中將經理人作為一種商輔助人，強調其對內的管理權和對外的締約權，其追求的目標是滿足商事企業在經營過程中的效率與安全。我國法定代表人制度的設立主要是為了解決法人的內部組織和外部活動而出現的一種制度，其僵化的制度規定并不適合商事主體的活動[9]。
      3.關于我國經理權制度的完善。對于公司經理權的完善思路和具體制度的構建，有研究者認為，在立法體例選擇上應采取多維度、系統化的立法模式對經理行為進行規制。首先在《民法典》或《商事通則》中對經理和經理權的一般規則進行綜合調整，具體內容可以參照域外各國民、商法典之規定，然后再以現行《公司法》為基礎與其他企業法律制度一起對公司或企業之經理和經理權的特殊問題作出規定。在具體制度構造上：其一，將經理的職權改為經理權，摒棄把公司經理視為公司機關的傳統思維；其二，從立法技術上看，將經理定位為公司代理人，并仿照 臺灣 地區公司立法的方式把經理權放在公司法的總則部分進行規定；其三，在立法上構造一個外觀權力，而將內部權力分配交由公司自治，使之與保護善意第三人的利益和維護交易的安全的當代商法理念相吻合；其四，在公司法中增設經理的代理簽字權和代理訴訟權等經理應有的權力；其五，積極培育和完善職業經理人市場并在時機成熟之時制定相應的經理法；最后，建立商事經理登記制度，降低交易相對方的風險，從整體上提高企業的效率[9]。也有研究成果認為，以“董事會中心主義”為基點的傳統公司治理機制在公司經理權日益擴張的情形之下難以發揮作用，應該以股東、職工和債權人三大利益主體為軸心構建經理權的約束機制[10]。
      （六）職工參與制度
      在20世紀中葉，職工參與公司治理作為一種制度開始確立。20世紀70年代以來，由雇員代表直接進入董事會，參與經營決策的制度在歐洲得到推行。我國自1993年頒布《公司法》以來，在國有獨資和國有控股的有限責任公司依法推行職工代表大會和實行職工董事制度，在各類公司中實行職工監事制度。《公司法》在2005年修訂時根據公司股權的性質對設立職工董事制度分別作了強制性規定和選擇性規定，但是對職工監事制度作了強制性規定。因此，職工參與公司治理問題受到了學界更加廣泛的關注。
      1.職工參與制度的理論基礎。關于職工參與權的傳統基礎理論觀點有經濟民主理論、利益相關者理論、企業自體理論、人權和人力資本理論等。目前國內研究者盡管觀察問題的視角不同，但絕大多數都贊同職工參與公司治理。如有研究者認為，就公司內部的主體利益來說，片面強調公司是股東的或員工的都是不盡全面的，由股東主權轉變為員工主權也很難說是一種進步。關注并促成公司內部各種主體利益的制約和協調是公司制度成熟的一個重要標志。職工參與權的設定已遠遠超出了維護職工利益的目的，旨在以該項權利與股權的有機結合，創立并形成現代企業制度全新的經營管理機制[11]。職工參與企業治理的利益相關者理論可以在契約理論中找到根基。企業治理由傳統的資本雇傭勞動或股東至上邏輯演進到物質資本與人力資本共同參與企業治理的共同治理模式，表明企業要重視除了股東之外，包括職工在內的其他利益相關者對經營者的監控。這樣一種利益相關者共同治理企業的模式反映了現代市場經濟的要求[12]。
      也有研究者對職工參與制度存在質疑的看法。如有研究者認為，職工參與制度是勞動者參與企業管理的制度，它與勞動合同制度、團體協約制度以及職工持股制度存在著顯著的差異。在計劃經濟體制下，我國職工是既得利益者和企業民主管理權力的擁有者，實行民主管理制有其 歷史 合理性。但在市場經濟體制下，從勞動者以其人力資本投資企業的方式來考察，對于人力資本的專用性價值的保護，也許能做的就是建立和完善解雇金制度，并不能從人力資本理論得出職工應當參與公司控制這一結論。職工參與制度會導致剩余索取權和剩余控制權的不對稱進一步擴大，使得公司法背離了對效率的追求，也會危及勞動法的平等、公平的正義基礎[13]。
      2.職工參與制度的完善。有研究對挪威、德國、歐盟立法中職工參與公司機關的不同模式進行了比較分析，認為可以從以下幾個方面完善我國職工參與公司治理的法律制度：（1）克服股東及代理人對職工參加公司機關的敵視態度；（2）調整董事會和監事會的權力分配格局；（3）根據公司的規模確定職工參與的程度；（4）實行職工代表與股東代表等額參與制；（5）維持職工代表和股東代表在參加表決的范圍、獲取信息、觀點的自由表達、報酬請求權、相同的義務和責任方面的實質平等；（6）職工代表負有同股東代表一樣的保密義務；（7）對職工代表進行特殊法律保護；（8）確保職工代表對選民負責的法律措施；（9）完善職工參與的配套保障措施[14]。也有研究者對職工參與的具體制度進行了構想，包括以下幾個方面：職工代表大會制度；廠務公開制度；職工持股制度；職工董事、職工監事制度；合理化建議制度；勞動爭議調解制度；民主評議干部制度；集體合同制度[15]。對于職工參與制度的完善和建構，目前盡管也有許多人研究，但這些研究成果對整體制度的建構思路和具體制度的設計與以上觀點基本上相同，不再贅述[16]。
      （七）中小股東利益的保護
      加強對中小股東利益的保護是公司治理最重要的目的之一，其主要的思路是遏制大股東濫用股東權利，這是因為，大股東可以通過在公司的資本優勢控制股東（大）會和董事會，在法律監管不嚴格的情況下，控股股東就可能利用自己的表決權優勢在投資、生產經營、收益分配、股權轉讓等環節將公司的利益轉移至自己的手中，從而損害中小股東、債權人以及公司其他利益主體的利益。如果沒有較好的投資者權益保護制度，投資者就沒有積極性參與對公司的投資，缺乏投資者的資本市場必然無法實現資源配置的功能，經濟的增長也必將受到其制約。因此，對中小股東利益的保護問題一直受到學界的廣泛關注，研究成果也比較多。本文試就選擇幾個熱點問題予以綜述。
      1.加強保護中小股東權益的基礎理論。目前學界有三種基礎性的理論觀點闡釋了大股東對中小股東利益的可能性損害。其一，掠奪理論。在《公司治理理論》一書中，學者寧向東從解析企業系族的結構與性質開始，提出了掠奪理論。他將公司治理問題分為代理型問題和掠奪型問題，代理型問題所涉及的是股東與經理之間的關系，掠奪型問題所涉及的則是股東之間的關系。這種掠奪的根本原因在于控制性股東與其他股東之間出現利益的分化�？刂菩怨蓶|所追求的，是通過控制權的行使將個人利益最大化[17]。其二，交易費用理論。該觀點從契約理論入手，將控股股東與經營者之間的關系看成是一種契約關系。于是，人們為尋求節約交易費用就有可能出現控股股東與經營者的一體化�？毓晒蓶|與經營者一體化，為控股股東攫取控制權收益提供了外部條件，從而就會侵害到中小股東的權益[18]。其三，代理理論。該理論認為，控制股東與中小股東之間存在著利益的分歧與整合。這種分歧和整合所形成的中小股東與控制股東之間的委托代理關系在實踐上的重要性已遠遠超過了公司股東與經營層之間的委托代理關系。任何代理活動都是有成本的，隨著控制股東持股比例的下降，在公司產出中，他所占有的份額將下降，這會鼓勵他以控制收益的形式來獲取公司更多的資源，導致更大的代理成本，從而損害了中小股東的權益[19]。以上三種理論分別從不同的角度闡釋了中小股東權益容易受到損害的深層次原因，因此，必須設計具體的法律制度遏制股東控制權的不當行使。
      2.表決權信托。關于表決權信托，學界的研究主要集中在表決權信托的性質、價值、建構等方面。如有研究者認為，中小股東“股微言輕”，導致其權益具有天然易損性。通過表決權信托將分散的表決權予以集中，可以與大股東抗衡，同時信托的彈性設計可以為委托股東的權益保護提供充分空間。構建我國表決權信托制度，應當將信托目的、信托合同形式、信托期限、信托登記與公示作為立法重點[20]。要使表決權信托進入我國現行法，就要突破表決權是人身權而非財產權的傳統股權理論的束縛。股權不是單一權利，而是權利集合。股權的性質取決于其所包含的所有權利的性質，而非其中的某一種，股權與表決權都可視為是財產性權利。表決權信托既是一種表決權行使的方式又是一種投資工具，投資人可以不必考慮如何行使表決權，而單純地就信托憑證進行買賣[21]。也有學者認為，建立我國的表決權信托制度，應從以下三個方面展開：其一，針對表決權信托的特性，在特別法中加以規定；其二，修改現行《信托法》，把信托法中的信托標的從財產和財產權利擴大到表決權。這有利于克服“私法”自治及法律解釋所無法解決的法律問題。其三，在《公司法》中對表決權信托作出規定[22]�？偟膩碚f，對股東表決權信托制度的引入，學界基本上是持贊同的態度。但是，對于該制度對中小股東權益的保護而言，不能寄予太高的期望。因為，且不說當前立法上的障礙，單單就從表決權信托的本質來看，表決權信托是一種控制措施和手段，用以對公司控制權的取得和維持。這種措施和手段，不僅僅是中小股東可以利用，大股東也可利用。進而言之，在當前的現實環境之下，如何具體設計表決權信托的目的合法性問題，值得關注和深入研究。
      3.股東知情權。股東知情權是中小股東行使權利、保護其合法權益的基礎。如有研究認為，股東在完成出資后，已不可能再對公司的財產享有最直接的支配權，尤其弱小的中小股東不能直接參與公司經營管理，對公司經營狀況漸漸陷入模糊不清的狀態，加之我國立法對信息公開制度的立法和實踐都存在很大缺陷。這樣就造成在實踐中大股東、董事會及經理層對中小股東知情權的侵害，進而損害其合法權益[23]。也有研究者對股東知情權的具體內容進行了研究。如關于查閱權，有學者分析了股東查閱會計賬簿制度的功能，認為股東查賬權法律制度的核心功能或者說所調整利益關系的核心內容是對股東查賬權與公司經營權的沖突之協調。主張股份有限公司的股東也應享有有限度的股東查賬權[24]。還有人認為，國外股東查閱權制度也經歷了從無到有不斷完善的過程。借鑒國外先進的公司立法規定，探討查閱權的主體、行使查閱權的條件、查閱權的客體及查閱權的限制等，有助于進一步增強我國股東查閱權制度的可操作性[25]。
      學界在關注查閱權的同時，也給了質詢權相當大的關注和研究。有研究認為，參加股東大會的股東理應就會議有關議題獲得充足的信息，但由于大多數股東沒有參與實際的經營，公司法上又規定了由董事會來確定會議議題這一本末倒置的做法，因此，設計股東質詢權的制度動因就在于彌補股東尤其是中小股東資訊的不足，最終達到防止在資本多數決原則下股東大會墮落成表決的一種工具的目的。關于質詢權的范圍，應限于與股東大會議題有關的事項，因為公司事務的范圍廣泛，如對股東的提問不加以限制，則易發生股東質詢權的濫用，并使股東大會難以順利進行[26]。對于質詢權的法律救濟，由于現行立法沒有規定，理論上還存在一定的爭議。如針對司法介入的主張，有反駁觀點認為，司法介入的方式容易造成司法權的濫用，損及公司的正常運營，也不符合效率原則。雖然德國法也規定了質詢權的強制執行措施，但是在實踐中幾乎沒有被廣泛采用，究其原因就是救濟成本太高。相比較而言，違反程序主張撤銷的股東大會決議的救濟方法還較為可行[27]。
      4.股東派生訴訟。在公司治理的研究中，許多研究者從司法介入的視角，也將公司訴訟列入了研究范圍。從目前的研究成果來看，公司訴訟涉及的范圍非常廣泛。就中小股東的權益保護來看，股東直接訴訟和股東派生訴訟都具有這種保護功能。但是相比較而言，股東派生訴訟較前者更為復雜，學界關注和研究也比較多。因此，下文就針對股東派生訴訟予以評述。
      關于股東派生訴訟的基本理論研究，有研究者從多個角度觀察和分析了該制度的合理性，即公司的非 自然 性及作為權利主體的非終極性是股東派生訴訟的制度背景；權利社會化思潮的興起及立法理念的轉變是股東派生訴訟的思想條件；民主現代化與多數原則下的少數人保護是股東派生訴訟的 政治 學基礎；少數股東權保護不力困境下的積極求變是股東派生訴訟的現實動因[28]。有研究者分別從實體法和程序法的角度分析了股東派生訴訟的法理基礎，認為從實體法的角度看，對于股東派生訴訟的訴權性質，我國應采股東權說；從程序法的角度看，股東派生訴訟的性質應是介于第三人訴訟擔當與本人訴訟之間，但與本人訴訟更近的一種訴訟形態[29]。也有研究者對股東派生訴訟的功能進行了研究，認為就事前防止功能和事后救濟功能而言，這兩種功能的實際效果因不同的具體法律制度、文化傳統以及社會意識而有很大的差異。在派生訴訟制度產生的初期，人們似乎更為垂青上述第一種功能，但隨著公司丑聞和泡沫經濟的崩潰，近年來后一種功能在美國、日本等國受到了更多的關注[30]。無疑，這些對股東派生訴訟的基礎理論的研究和探討，對于該制度的具體立法設計和司法適用具有較大的法律價值和實踐意義。
      關于股東派生訴訟的當事人研究，有學者認為，股東派生訴訟的訴權基礎是共益權，訴訟當事人適格必須結合股東派生訴訟判決的對世效力一并予以考慮。在當事人的資格方面，決定原告資格的惟一條件是股東的公正性和代表性；被告的資格問題必須與公司的訴訟地位一并考慮，公司在股東派生訴訟中是共同訴訟的參加人。由于股東派生訴訟涉及到公司的利益，且代表公司行使訴權的管理人員可能與公司有利益上的沖突，因此，在股東代表訴訟中應當適當地限制當事人主義的適用[31]。但也有人認為，在當前中國的具體國情之下，應當放寬對原告資格的限制，其理由如下：（1）我國許多上市股份公司由國有企業改制而成，上市公司中國有股一股獨大，在大股東控制下，公司的管理層成了大股東的代言人，而國有股的主體虛位又使其幾乎不受任何人的監督，內部人控制現象非常嚴重；（2）在實踐中，大部分股東因派生訴訟的收益小且訴訟成本太大的特征而不愿意為公司利益提起派生訴訟；（3）在我國的傳統文化中又沒有好訴的風氣；（4）現實中存在著司法腐敗、法院的官僚作風，普通民眾視訴訟為訴累，一般不到萬不得已不會去打官司，更不用說并不是為了自己的利益，而是為了由眾多股東組成的公司利益而去主持正義。因此，這種情況下，濫訴的局面在我國幾乎沒有形成的可能，我國的股東派生訴訟在整體設計上，應是放寬對原告股東資格的限制鼓勵股東提起派生訴訟[32]。關于被告的范圍，有觀點認為，對股東派生訴訟被告范圍的界定，應既不同于我國臺灣地區公司法將其僅局限于董事的做法，也不同于美國將其擴張至公司以外之第三人的實踐，而是對公司董事作功能性的理解。凡是在公司中居于類似董事的職位、握有類似董事的實際權力、可能與股東發生利益沖突之人，就應該受到與董事的同樣監督，而不管他是否擁有董事的頭銜或稱謂。股東派生訴訟被告范圍應及于公司的董事、監事、經理等高級管理人員以及發起人、清算人、控股股東、實際控制人以及擔任公司審計人的會計師事務所，但不應該包括公司債務人、侵犯公司利益的行政機關等外部人[33]。關于公司的訴訟地位，爭議的觀點有：（1）為使判決的效力直接及于公司，應將公司列為“形式上的被告”或“名義上的被告”，但其并非真正被告；（2）股東在股東派生訴訟中只是名義上的原告，公司才是真正受益人和實質上的原告，應將公司列為共同原告；（3）案件的處理結果與公司有法律上的利害關系，公司系為維護自己權益而參加訴訟的訴訟參加人，案件的最終結果歸屬于公司，故其應為無獨立請求權第三人；（4）公司在派生訴訟中，有實質的訴權，應當作為有獨立請求權的第三人；（5）借鑒日本的做法，引進日本的“輔助參加人”制度，即由法院或原告股東將訴訟事由告知公司，如果公司參加訴訟，則將其列為共同原告。如果公司當初未參加訴訟，而在派生訴訟進行過程中，發現原被告雙方有串通一氣、損害公司利益之虞時，也可以訴訟參加人的身份介入訴訟[34]。從上述觀點的論證來看，每種觀點都有自己的依據和不足。就訴權的歸屬、判決的效力來看，將公司視為共同原告更為合理一些，但公司在訴訟中所為的有利于被告的行為應視為無效。
      關于股東派生訴訟的預防濫訴機制研究，有觀點認為，股東派生訴訟提起權是一柄雙刃劍，正當行使可以保護小股東利益；若被濫用則會影響公司正常運營。因此，應該限制原告的資格，讓原告在敗訴時承擔責任，設置前置程序，采納訴訟費用擔保制度，防止股東代表訴訟提起權的濫用[35]。但是，對于股東派生訴訟的費用擔保問題，學界尚存在不同的看法，如有觀點認為，股東派生訴訟涉及提起訴訟的股東的利益、公司的利益，還涉及到其他股東的利益，不同于直接訴訟。因此，應當要求原告提供訴訟擔保，否則有可能為小股東損害公司利益大開方便之門[36]。也有觀點認為，在我國目前現實條件下，中小股東不大可能擁有大量的資金來履行擔保義務，即便有經濟實力也不至于用以為公司的利益提供巨額擔保，故設置訴訟費用擔保會在客觀上阻卻股東的派生訴訟，勢必弱化派生訴訟功能。鑒于目前我國保護中小股東制度的缺乏、大股東和公司高級管理人員濫權情況嚴重，以及中國人素有“厭訴”心理，同時也為遏制公司控制者對公司侵權行為和公司機關對公司利益維護之懈怠狀況，公司法目前對此不作規定是適宜的[37]。
      值得注意的是，有研究者從法經濟學的角度對異議股東股份評估權制度和股東派生訴訟制度進行了比較，認為前者是對中小股東救濟更有效率的一種制度，它為中小股東在自身利益受到潛在威脅時提供了一條市場機制之外的退出機制，應當成為中小股東權益保護機制的主要內容。其理由如下：（1）股份評估權制度對股東行使權利的激勵程度更加明顯；（2）股份評估權制度的適用范圍更加確定；（3）股份評估權行使的制度成本更加低廉[38]。
      5.其他保護制度和措施。關于中小股東權益的保護，學界的研究成果比較豐富，以上所談到的幾個問題，只是本文認為價值意義比較大或者是學界爭議比較大的幾個制度和措施。另外還有一些研究所涉及的問題也值得關注，例如，有研究認為，對股東表決權進行絕對限制或者相對限制以及賦予少數股東股東大會召集請求權和召集權、提案權以及提請對公司業務進行審計權都有利于保護中小股東的合法權益[39]。再如，有人認為，公司表決權例外排除制度包括股東表決權例外排除制度和董事表決權例外排除制度。該制度有利于矯正失衡的股東利益關系，防止控制股東、公司“內部人”濫用資本多數決和控制權，激活股東（大）會制度、董事會制度的一種表決權行使機制。公司表決權例外排除制度與表決權限制制度不同，其具有獨特的價值取向和行使規則。我國公司法對此一制度予以借鑒和移植，對完善公司內部治理結構，保護中小股東的利益，促進公司經營的穩定，甚至對推動我國資本市場的理性運作等均具有重要的理論與實踐指導意義[40]。因此，可以說，從目前的文獻來看，學界關于對中小股東權益保護的制度和措施之研究是非常多的，幾乎涉及股東權利內容的方方面面。同時，這也說明了學界對中小股東的研究，都側重于股東權的保護，而怎么防止資本多數決的濫用始終是這一問題的核心。