《民法總則》第十條明確了習慣的法源地位,習慣法源適用不同于一般的成文法律適用,而是在沒有頂層法源情況下一種發現補充性法源的方法。本文第一部分介紹習慣的立法現狀、歷史沿革及其他立法例,立基于法的本土資源,大理院時期及后續系列關于習慣適用的判例在現今仍值得深入研究。筆者歸納目前對習慣的研究現狀:基于理論相對共識缺乏,對習慣概念定性定義研究多,對實質指導司法實踐的研究少;基于研究傳統權威依賴,對外國立法例及學說研究多,對立基于本土習慣適用的研究少;基于研究方式條件限制,對習慣總體適用理論對策研究多,對實踐司法判決調解等的研究少。為避免學界多重習慣法的概念理解混淆,本文論證不應引入“習慣法”這一術語就可以完整直接探討習慣的適用,以便在理論上較為清晰指導司法實踐。本文第二部分將習慣定義為獨立于制定法之外,在社會組織體之內成員自覺認可并遵守的具有一定強制力的行為規范,在規范多元視角下探討習慣在理論上與審判中的作用。在理論上,習慣是法律歷史發展中的最主要來源;習慣是解釋民事法律的重要標準;習慣是民法典最主要的補充;習慣是解釋意思表示的重要標準等。在審判中習慣能被廣義適用,習慣可以作為調解中的重要依據;習慣可以作為判決中認定事實的依據;習慣可以作為判決中裁判說理理由;習慣可以在判決中填補法律漏洞等。在國家與社會二元范式下,習慣與法律呈現普遍、聯系、矛盾、發展等互動關系,習慣無論在理論上還是在實踐中都彰顯價值,在實踐中無論是非訴訟層面還是訴訟層面都作用廣泛,在訴訟層面上無論在認定事實還是在法律選取中均有其一席之地。本文第三部分結合案例,在法律漏洞填補視角下研究習慣的法源適用。頂層法源是法官找法的一般起點,即法律規范是法官形成個案裁判規范的出發點。大陸法系國家的民法頂層法源只有法律,而非其他。習慣法源適用則是例外,是在沒有頂層法源的情況下一種發現補充性法源的方法。習慣不是法,但在法律漏洞情況下可以作為個案裁判依據。從頂層法源的法律到具體個案的裁判規范,須經法官自上而下之解釋;存在于社會群眾中的習慣不是頂層法源,其要成為裁判規范,須經法官自下而上的識別。在此過程中,公序良俗作為習慣法源適用的標準,限制習慣發揮作用的場域與深度。對案例分析中,筆者發現裁判文書形式上沒有援引習慣為裁判依據并不等于沒有實質適用習慣法源;習慣的法源適用為未上升為權利的法益保護提供一條重要途徑等。本文還研究習慣法源適用與公序良俗的權衡關系,公序良俗應基于禁止性規定的底牌,謙抑保持底線性防范的思維,以社會普遍所不寬容的“否定”為限,將不符合民法基本原則、不容于當代法秩序、不利于促進社會正義、不符合社會主義核心價值觀的習慣揚棄。同時,法官論證說理的個案累計疊加又反哺助力勾勒“公序良俗”與“違背公序良俗”的界限。在代表意思自治的民事習慣與代表國家強制的公序良俗的權衡中,可以作為裁判依據的民事習慣與公序良俗在個案累積的經驗中相互作用,競相勾勒。
【學位授予單位】：西南政法大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2018
【分類號】：D923

【參考文獻】

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本文編號：2620032