本文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下的壟斷市場特征與政府壟斷規(guī)制——兼與工業(yè)經(jīng)濟條件下的壟斷市場比較，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《中國政法大學》 2007年

論我國建設(shè)工程中總承包與分包的連帶責任

劉卓悅  

【摘要】： 隨著建筑市場專業(yè)化的發(fā)展,國際資本及國外先進管理技術(shù)的沖擊,設(shè)計、施工技術(shù)水平越來越高的要求,單靠某個總承包企業(yè)很難組織起各種資源完成整個龐大復雜的建設(shè)工程。為了填補單個企業(yè)的資源和技術(shù)缺口、提高企業(yè)核心競爭力以及分散和降低企業(yè)經(jīng)營風險,分包單位共同參與項目的建設(shè)成為必然趨勢。總承包將自身部分義務(wù)轉(zhuǎn)移給分包商后,并不能免除原有的合同義務(wù),針對建筑活動的互相性、關(guān)聯(lián)性等行業(yè)特點,由負有共同民事義務(wù)的當事人不履行義務(wù)而導致安全、質(zhì)量事故,連帶責任顯然是一個針對性的、行之有效的法律手段。因此,我國《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》等法律規(guī)定了總承包和分包應就分包的工程向業(yè)主承擔連帶責任。 然而,總承包與分包之間連帶責任的規(guī)定顯得過于寬泛和原則,已無法適應建設(shè)工程中日益復雜的分包活動。主要表現(xiàn)在:第一,指定分包立法的缺位。業(yè)主指定分包大量出現(xiàn),總承包無法直接控制分包活動,而立法的缺位使業(yè)主、總承包、分包三者之間的責任界定較為混亂。重新界定各方的責任,既能體現(xiàn)了連帶責任立法的初衷,又保障了各方權(quán)利是需解決的問題;第二、實務(wù)往往側(cè)重于總承包對分包連帶債務(wù)的承擔,而對于工程項目而言,如分包商在施工中出現(xiàn)了延誤工期、質(zhì)量不合格、提前退場等違約情形時,總承包如何及時保障項目按約完工比事后連帶賠償更為重要;第三,目前存在形形色色的違法分包較難甄別,總承包對違法分包活動難以監(jiān)管到位,增加了總承包預期風險。此外,為了解決工程款拖欠的問題,各地政府和部門對連帶責任還有擴大適用的趨勢,各法規(guī)政策標準不一使立法帶有功利主義傾向,破壞了法律體系的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。 我國的建筑市場已隨著市場經(jīng)濟體制的逐步確立和加入WTO逐步放開,國外建筑業(yè)發(fā)達的分包體系對我國尚不建全的分包制度可以起到參考借鑒的作用,如何使我國的分包制度更好地與國際慣例、國際規(guī)則接軌也是本文進一步研究探討的。 有鑒于此,筆者擬結(jié)合自身的工作實踐,從工程總承包的角度出發(fā),以傳統(tǒng)民法連帶責任理論為背景,通過采取了比較分析法、制度分析法以及系統(tǒng)分析法等研究方法,立足于我國《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》及相關(guān)法律制度,并結(jié)合實務(wù)中突出的問題,對總承包與分包之間的法律關(guān)系進行了分析;通過解讀總承包與分包連帶責任相關(guān)法律條文進而論述承擔連帶責任的方式和內(nèi)容,分析合法分包法律要件與違法分包具體形態(tài)及各自應承擔連帶責任后果;通過解讀國際工程FIDIC條款及發(fā)達國家分包規(guī)制,對我國建筑工程分包的相關(guān)立法與實踐進行了綜合分析,立足于解決司法實踐中的諸多疑難問題,并對我國建設(shè)工程中如何保障總分包連帶責任的實現(xiàn)以及相關(guān)立法完善提出自己的粗淺建議。

【關(guān)鍵詞】：
【學位授予單位】：中國政法大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2007
【分類號】：D923.6;D922.297
【目錄】：

摘要4-6

Abstract6-11

引言11-12

一、工程總承包與分包概述12-16

(一) 工程總承包與分包概述12-13

1、工程總承包概述12

2、工程分包概述12-13

(二) 國內(nèi)建設(shè)工程總分包模式及國際相關(guān)規(guī)制13-16

1、國內(nèi)建設(shè)工程總分包模式及特點13-14

2、國際工程分包相關(guān)規(guī)制14-16

二、總分包連帶責任法律依據(jù)及法律后果16-31

(一) 總分包連帶責任概述16-20

1、總分包民事法律關(guān)系16-19

2、總分包連帶責任法律依據(jù)19-20

3、立法意義20

(二) 總分包承擔連帶責任方式和內(nèi)容20-25

1、總分包承擔連帶責任方式20-21

2、總分包連帶責任內(nèi)容21-25

(三) 合法與違法分包區(qū)分及承擔連帶責任后果25-31

1、建設(shè)工程分包的合法要件25-26

2、違法分包的具體形態(tài)26-29

3、總分包連帶責任的法律后果29-31

三、我國建設(shè)工程總分包現(xiàn)狀及連帶責任存在的問題31-37

(一) 我國建設(shè)工程總分包現(xiàn)狀31-33

1.總承包自主分包31

2、業(yè)主指定分包31-33

3、聯(lián)合招標確定分包33

(二) 連帶責任存在的問題33-37

1、我國禁止再分包對連帶責任的影響33

2、指定分包立法缺位,連帶責任一刀切33-34

3、分包違約時總承包無法及時履約34-35

4、違法分包難以甄別,總承包風險加大35

5、連帶責任有擴大適用的趨勢35-37

四、解決及完善的建議37-51

(一) 國際工程分包的借鑒效應37-40

1、關(guān)于業(yè)主與分包商的關(guān)系37

2、關(guān)于工程師37-38

3、關(guān)于指定分包38-39

4、關(guān)于再分包39-40

(二) 保障連帶責任實現(xiàn)建議40-45

1、建筑法修訂有條件允許再分包40

2、增加指定分包立法40-42

3、保障連帶責任實現(xiàn)措施42-43

4、防范違法分包,加強對工程分包風險控制43-44

5、落實現(xiàn)有制度,限制連帶責任任意擴大44-45

(三) 連帶責任法律制度的完善45-51

1、完善分包招標投標制度45-47

2、完善分包工程保證擔保制度47-49

3、完善分包市場信用制度49-51

結(jié)語51-53

參考文獻53-56

致謝56

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