一、問題的提出案例1：2009年9月貴州省清鎮(zhèn)市人民法院受理了我國首例由中華環(huán)保聯(lián)合會作為原告的環(huán)境公益行政訴訟案件。該案的起岡是第人李某某在貴陽市百花湖邊修建了一棟建筑物。后沒有完成為爛尾樓。而某市國土資源局多年來一直沒有履行收回土地使用權(quán)的法定職責(zé)。中華環(huán)保聯(lián)合會認(rèn)為，這棟建筑物的建造屬于環(huán)境破壞行為，而要想對此處環(huán)境進(jìn)行修復(fù)。則必須先由某市國土資源局履行法定職責(zé)，因此提起環(huán)境公益行政訴訟。在起訴后、庭審前。被告某市國土資源局作出了無償收回國有土地使用權(quán)的決定。

　　案例2：2008年12月，李某、劉某等人至滬寧高速公路無錫錫山段的道路旁采用鋸樹方式，盜伐高速公路防護(hù)林內(nèi)意楊樹19棵(樹齡十年)，破壞了防護(hù)林的完整性。給高速公路上行駛的車輛帶來安全隱患。2009年6月。無錫市錫山區(qū)人民檢察院提起公訴，無錫市錫山區(qū)人民法院判決李某、劉某等人構(gòu)成盜伐林木罪。之后，由于負(fù)責(zé)管護(hù)該段林木的某農(nóng)林局既不行使行政處罰的職權(quán)，又不主動提出民事賠償?shù)囊螅瑹o錫市錫山區(qū)人民檢察院隨即以公益訴訟人的身份提起環(huán)境公益民事訴訟，請求法院判令被告李某、劉某補種樹木。無錫市錫山區(qū)人民法院最終判決被告李某、劉某在判決生效后一個月內(nèi)在某農(nóng)林局的指定范圍內(nèi)補種相同樹齡的意楊樹19棵，并從植樹之日起管護(hù)一年六個月。補種樹木及管護(hù)期間，由某農(nóng)林局負(fù)責(zé)監(jiān)管。案例3：2009年9月。云南省昆明市某家經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)化生豬養(yǎng)殖基地的公司在未按環(huán)評批復(fù)要求建成污水收集處理設(shè)施的情況下，陸續(xù)允許養(yǎng)殖戶進(jìn)入畜牧小區(qū)養(yǎng)豬。所產(chǎn)生的養(yǎng)殖廢水任其隨意排放。由于未做任何防滲工程處理，養(yǎng)殖廢水滲人地下水系統(tǒng)。導(dǎo)致直線距離不足1公里的七里灣大龍?zhí)端|(zhì)出現(xiàn)發(fā)黑發(fā)臭現(xiàn)象，人畜無法繼續(xù)使用。經(jīng)由某環(huán)保局對該公司作出責(zé)令停止生豬養(yǎng)殖，罰款50萬元的行政處罰之后。該公司在采取了臨時防滲措施后仍然繼續(xù)養(yǎng)殖。2010年2月再次發(fā)生養(yǎng)殖廢液滲入地下水事故。經(jīng)檢測七里灣大龍?zhí)端钡笜?biāo)嚴(yán)重超標(biāo)隨后昆明市環(huán)保局提起環(huán)境公益民事訴訟，并指出經(jīng)昆明環(huán)科院評估證明治理污水需總投資共計417.21萬元。昆明市中院判決被告立即停止對環(huán)境的侵害，并在判決生效后十日內(nèi)向昆明市環(huán)境公益訴訟救濟(jì)專項資金支付417.21萬元。案例4：2001年以來。云南省玉溪市J公司違反國家防治環(huán)境污染的相關(guān)規(guī)定，先后擅自更改擴(kuò)建硫化鋅精礦制酸生產(chǎn)線，在沒有建設(shè)配套環(huán)保設(shè)施的前提下，長期將含砷廢水通過明溝及暗管直接排放到廠區(qū)內(nèi)一個沒有經(jīng)過防滲處理的天然水池內(nèi)，這使得含砷廢水以地下滲透、地表徑流方式進(jìn)入陽宗海。導(dǎo)致陽宗海海水砷濃度從2007年開始上升，至2008年砷濃度超過V類水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。飲用、養(yǎng)殖水產(chǎn)品等功能喪失。某縣人民檢察院提起公訴，認(rèn)為這已造成重大環(huán)境污染事故，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。某縣人民法院判決被告J公司、公司法定代表人李某構(gòu)成重大環(huán)境污染事故罪，對公司判處罰金1600萬元，對李某判處有期徒刑四年、并處罰金30萬元。

　　上述四則案例是人民法院通過司法實務(wù)對環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的現(xiàn)行制度進(jìn)行突破的典范，集中反映出本文關(guān)注的核心問題：環(huán)境侵害。什么是法律意義上的環(huán)境侵害?現(xiàn)行的環(huán)境立法條文中使用“環(huán)境污染損害”、“環(huán)境污染危害”等詞語，這些概念雖然科學(xué)地把握了“環(huán)境”這一媒介物，但在表述原因事實方面，只關(guān)注“環(huán)境污染”，疏忽了“環(huán)境破壞”。筆者認(rèn)為。應(yīng)將環(huán)境破壞和環(huán)境污染所致?lián)p害統(tǒng)稱“環(huán)境侵害”，這樣既突出行為本身，又指出損害后果，同時兼顧環(huán)境破壞和環(huán)境污染兩個方面的原因事實。案例1與案例2中的環(huán)境破壞行為、案例3與案例4中的環(huán)境污染行為都屬于環(huán)境侵害的范疇。針對因人為活動導(dǎo)致一定區(qū)域內(nèi)不特定多數(shù)人環(huán)境權(quán)益受到損害的情形。可在統(tǒng)一的法治框架下尋求規(guī)制的方法。本文擬結(jié)合上述四則案例進(jìn)行分析，從預(yù)防體系、懲戒體系與修復(fù)體系等角度切入。就重構(gòu)環(huán)境侵害的法律規(guī)制體系略述管見。

　　二、預(yù)防體系的重構(gòu)：對環(huán)境N1。險進(jìn)行嚴(yán)格的行政監(jiān)管案例1和案例2所涉及環(huán)境侵害的產(chǎn)生及存續(xù)。將矛頭直接指向在環(huán)境領(lǐng)域中存在的行政監(jiān)管不作為問題。筆者認(rèn)為，環(huán)境侵害法律規(guī)制的首要環(huán)節(jié)是預(yù)防體系。其核心在于：將環(huán)境問題作為一種風(fēng)險加以積極預(yù)防。當(dāng)代社會面臨著完全逃離人類感知能力的放射性、空氣、水和食物中的毒素和污染物。以及伴隨環(huán)境破壞的長期的對植物、動物和人的不利影響，社會學(xué)家把這種由風(fēng)險帶來的不確定性稱為“人為制造出來的不確定性”。對此。預(yù)防體系的構(gòu)筑必須以避免環(huán)境侵害的發(fā)生為原則。在環(huán)境侵害已經(jīng)發(fā)生或不可避免的情況下。采取有效措施防止侵害的擴(kuò)大，將風(fēng)險降至最低。

　　(一)環(huán)境風(fēng)險監(jiān)管面臨的困境當(dāng)前，影響環(huán)境風(fēng)險監(jiān)管職能充分發(fā)揮的因素有很多，其中體制上的混亂不清是主要因素。這種混亂導(dǎo)致行政不作為、亂作為與決策失誤等問題出現(xiàn)。

　　環(huán)境風(fēng)險行政監(jiān)管的規(guī)定散見于法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中，對中央政府環(huán)境保護(hù)責(zé)任的規(guī)定非常有限。并且缺乏中央政府與地方政府的協(xié)調(diào)與配合機(jī)制。造成中央政令不暢，中央環(huán)境保護(hù)的強(qiáng)烈整治意愿在地方推行大打折扣，中央和地方政府管轄權(quán)限容易出現(xiàn)真空地帶。環(huán)境保護(hù)的統(tǒng)管部門與分管部門之間、分管部門相互之間職能交叉。缺位、錯位現(xiàn)象大量存在。導(dǎo)致監(jiān)管環(huán)境侵害的行政職責(zé)難以真正落實到位。一些基層環(huán)境監(jiān)管部門在上級部門督辦、本地政府不當(dāng)干預(yù)、群眾上訪的多重壓力下工作，舉步維艱。

　　政府是法律上環(huán)境保護(hù)的當(dāng)然責(zé)任主體。其履行環(huán)境保護(hù)責(zé)任、對環(huán)境侵害行為進(jìn)行監(jiān)管的力度及效果直接關(guān)系到當(dāng)?shù)丨h(huán)境質(zhì)量的好壞。然而，出于政績考核的考慮。一些地方政府片面追求GDP的增長，有些決策忽視生態(tài)環(huán)境規(guī)律，不進(jìn)行深入細(xì)致的科學(xué)評估和論證，草率行事、獨斷專行，使得生態(tài)環(huán)境遭受嚴(yán)重?fù)p害；有的以招商引資為由，出臺各種違反環(huán)保法律法規(guī)的地方政策。把環(huán)境執(zhí)法視為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的絆腳石、攔路虎，干預(yù)甚至阻擾環(huán)境執(zhí)法；有的因擔(dān)心影響國計民生、勞動就業(yè)而袒護(hù)進(jìn)行環(huán)境侵害的企業(yè)，一旦出現(xiàn)環(huán)境問題就出手干預(yù)，致使那些嚴(yán)重侵害環(huán)境的企業(yè)難以得到及時處理，成為環(huán)境違法行為的保護(hù)傘。

　　(二)環(huán)境風(fēng)險監(jiān)管的幾種制度建設(shè)
    1。環(huán)境行政許可制度。由于環(huán)境侵害具有治理難、恢復(fù)難的特點，在經(jīng)濟(jì)上，與采取預(yù)防措施相比，恢復(fù)與治理費用相當(dāng)高昂。甚至有經(jīng)濟(jì)學(xué)家測算，預(yù)防污染費用與事后修復(fù)治理費用的比例高達(dá)1：20。根據(jù)我國行政許可法的規(guī)定，對于避免環(huán)境侵害，如果通過許可方式比其他管制方式更為合理的話，那么立法機(jī)關(guān)就有必要創(chuàng)設(shè)許可。在許可決策過程中，盡量考慮保障下一代人對自然資源的權(quán)益，體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展與可持續(xù)發(fā)展的觀念。環(huán)境行政許可的設(shè)定方案要以避免環(huán)境侵害的發(fā)生為目標(biāo)。完善許可的申請條件、審查標(biāo)準(zhǔn)與附款，以保證環(huán)境行政許可發(fā)揮預(yù)防功能。同時，強(qiáng)化許可機(jī)關(guān)的后續(xù)監(jiān)管責(zé)任，當(dāng)被許可人不正確履行許可證所規(guī)定的義務(wù)時，許可機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在采取懲戒措施之外。采取有效措施避免環(huán)境侵害的擴(kuò)大。

　　2。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制度。將“預(yù)防環(huán)境風(fēng)險”作為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)制定和實施的核心，建立我國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系，在對現(xiàn)行各級、各類環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評估的基礎(chǔ)上。盡快地加強(qiáng)地方排放標(biāo)準(zhǔn)的制訂。國家標(biāo)準(zhǔn)按一般水平提出。地方標(biāo)準(zhǔn)必須對有地方特點的污染物制定排放標(biāo)準(zhǔn)，改變地方標(biāo)準(zhǔn)滯后的現(xiàn)狀。由于環(huán)境質(zhì)量受到諸如污染源數(shù)量、種類、分布、人口密度、經(jīng)濟(jì)水平、環(huán)境背景及環(huán)境容量等眾多因素的制約，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的體系建構(gòu)必須制定科學(xué)的行政規(guī)劃。不僅要規(guī)定對環(huán)境產(chǎn)生影響的各種要素的數(shù)量、速率和濃度限值，還應(yīng)該包括達(dá)標(biāo)計劃及具體措施。

　　3。環(huán)境風(fēng)險評估制度。針對可能影響社會穩(wěn)定的環(huán)境問題進(jìn)行預(yù)先評估，實行風(fēng)險管理，確認(rèn)應(yīng)對策略，做好危害預(yù)防及處置準(zhǔn)備工作。開展深人宏觀的協(xié)同效應(yīng)研究。首先，通過建立健全隱患預(yù)測、風(fēng)險評估、防范化解、應(yīng)急處置等機(jī)制的網(wǎng)絡(luò)，努力從源頭上預(yù)防和減d-"因重大事項實施而引發(fā)的環(huán)境問題。其次，在環(huán)境風(fēng)險評估過程中建立真實、有效的公眾參與機(jī)制，以聽證會或直接投票的形式，為受到環(huán)境風(fēng)險直接影響的公民、組織提供一個參與行政決策的機(jī)會。這可以大大減少行政不作為、行政專斷與決策失誤的可能性。

　　三、懲戒體系的重構(gòu)：對刑罰與行政處罰適用的重新審視在案例4中，污染行為已經(jīng)導(dǎo)致陽宗海的水質(zhì)低于劣V類水質(zhì)，飲用及畜牧功能完全喪失，從生態(tài)環(huán)境保障的角度看，對該行為適用刑罰只能起懲罰作用，無法在控制環(huán)境侵害和修復(fù)環(huán)境上產(chǎn)生良好的效果；在案例3中，污染企業(yè)違法成本過低，50萬元罰款的“不痛不癢”，無法阻止后續(xù)更加嚴(yán)重的污染事故。可見，由刑罰與行政處罰組成的懲戒體系的功能存在制裁力度過弱的問題。

　　(一)刑罰適用的問題及建議《中華人民共和國刑法》第338條規(guī)定的“重大環(huán)境污染事故罪”，是指“造成重大環(huán)境污染事故。致使公私財產(chǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”。《刑法修正案(八)》對該規(guī)定內(nèi)容進(jìn)行修改，罪名變更為“污染環(huán)境罪”，要求在行為程度上達(dá)到“嚴(yán)重污染環(huán)境”的。即可入罪，而不再要求造成重大環(huán)境污染事故。這一修正，從一定程度上擴(kuò)展了刑事懲罰對于環(huán)境侵害的適用，但該規(guī)定僅針對環(huán)境污染行為、且必須要達(dá)到嚴(yán)重污染環(huán)境的程度才能入罪。加上司法解釋遲遲未作出回應(yīng)，使得該條罪名存在操作性不強(qiáng)的問題：第一，立案標(biāo)準(zhǔn)偏高。兩罪皆屬過失犯罪，必須要存在一定程度的損害后果才可構(gòu)成犯罪。但在實踐中，環(huán)境侵害的表現(xiàn)可能是漸進(jìn)性的，需要較長時間才能顯現(xiàn)出嚴(yán)重后果，而且是否會造成嚴(yán)重后果的監(jiān)測標(biāo)準(zhǔn)也沒有明確的法律依據(jù)。這些都使得現(xiàn)實中存在的一些問題無法進(jìn)入立案程序。從國外環(huán)境犯罪的立法及司法實踐來看，一般采取提前介入的方法懲戒危險犯，從而實現(xiàn)環(huán)境的良性循環(huán)，比如《德國聯(lián)邦刑法》第28章“危害環(huán)境罪”

　　中就將向土壤、空氣、水源中投放有毒物質(zhì)或其他危險物質(zhì)，從而對環(huán)境造成危害之危險的行為作為危害環(huán)境的行為進(jìn)行刑事懲戒。第二，量刑幅度偏低。

　　比如案例4中的李某被判處有期徒刑四年。相對于他的行為給社會帶來的危害，顯然處罰程度偏低。不能起到對犯罪人的懲罰、警戒、教育等作用。第三，罰金的適用沒有和最終的環(huán)境修復(fù)聯(lián)系在一起。導(dǎo)致罰金適用后，實施環(huán)境侵害的企業(yè)無力在環(huán)境修復(fù)上進(jìn)行賠償。

　　筆者認(rèn)為，可以對環(huán)境保護(hù)的刑事立法進(jìn)行重構(gòu)：一是引入危險犯，由于環(huán)境領(lǐng)域比較特殊。危害結(jié)果可能需要較長時間方可顯現(xiàn)，而且一旦發(fā)生危害后果，造成的損害極其難以修復(fù)，甚至?xí)斐晌锓N滅絕的后果，因此，有效的懲戒十分重要。將危險犯引入對環(huán)境侵害的刑事懲罰體系中。可以有效地將可能導(dǎo)致嚴(yán)重后果的行為扼殺于萌芽狀態(tài)。二是考慮環(huán)境侵害犯罪的特殊性，將罰金部分作為環(huán)境修復(fù)基金，為后續(xù)環(huán)境修復(fù)提供有力的經(jīng)濟(jì)支撐。

　　(二)行政處罰適用的問題及建議依據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定。對于環(huán)境侵害行為的行政措施沒有達(dá)到應(yīng)有的管理目的。第一，排污許可收費標(biāo)準(zhǔn)低。目前執(zhí)行的排污收費標(biāo)準(zhǔn)大都低于治理成本。違反了“排污收費標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遠(yuǎn)高于治理成本”這一基本的環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，不足以促使企業(yè)自覺治理環(huán)境侵害。第二，違法超標(biāo)排污行為的罰款數(shù)額低。如《中華人民共和國大氣污染防治法》對于超標(biāo)排污行為規(guī)定的罰款僅為1萬元以上10萬元以下。且沒有規(guī)定要求繳納超標(biāo)排污費，這就造成企業(yè)的“守法成本”反而大于“違法成本”。在案例3中。被告企業(yè)在被罰款50萬元后仍然不停止環(huán)境侵害，也正是因為罰款數(shù)額不足以促使違法企業(yè)停工。第三，對某些嚴(yán)重違法行為的處罰過輕。以《中華人民共和國水污染防治法》的實踐為例，在2004年的沱江重大水污染事件中，直接經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)3億多元，而根據(jù)當(dāng)時水污染防治法的規(guī)定，對重大污染事故且造成嚴(yán)重后果的，最高罰款數(shù)額為100萬元。結(jié)果，對此類惡性環(huán)境侵害事件無法通過有效的行政處罰措施來達(dá)到管理目的。因此，在2008年，我國對《中華人民共和國水污染防治法》進(jìn)行了修改，取消原來最高罰款100萬元數(shù)額的規(guī)定，對造成污染事故企業(yè)的經(jīng)濟(jì)處罰“上不封頂”綜上所述，建議對環(huán)境侵害行為進(jìn)行針對性的嚴(yán)厲處罰。比如對于那些埋設(shè)暗管偷排污染物、故意不正常運轉(zhuǎn)污染防治設(shè)施、長期超標(biāo)排放及其他具有連續(xù)性環(huán)境侵害行為，參考國際上通行的做法，實行對違法的排污行為“按日計罰”方法，即由環(huán)保主管部門在依法采取行政強(qiáng)制措施的同時，根據(jù)污染物排放總量和污染損害程度，在環(huán)境侵害持續(xù)的過程中每日處一定數(shù)額的罰款，且上不封頂；對于屢罰屢犯的環(huán)境侵害行為對直接責(zé)任人采取行政拘留等有效的處罰方式。

　　三、修復(fù)體系的重構(gòu)：環(huán)境修復(fù)的機(jī)制性保障案例3中提及的判決，涉及的賠償幅度之大、救濟(jì)專項資金設(shè)置之新，實屬創(chuàng)新之舉：經(jīng)鑒定治理污水需總投資共計417.21萬元。法院判決被告向昆明市環(huán)境公益訴訟救濟(jì)專項資金支4,341721萬元。污染企業(yè)所需賠償?shù)慕痤~與治理污水的投資金額等值，這無疑可以讓環(huán)境修復(fù)達(dá)到非常理想的程度。

　　(一)環(huán)境修復(fù)面臨的困境

      1.環(huán)境修復(fù)的賠償不充分。環(huán)境侵害造成的損害是多方面的，以水污染為例，不僅包括環(huán)境污染帶來的人身和財產(chǎn)損害，還包括污染對生態(tài)環(huán)境的長期、潛在的損害。前者是比較具體的，如人身損害、水源供應(yīng)短缺甚至中斷造成居民生活成本的上升、農(nóng)牧漁業(yè)的種養(yǎng)殖損失、工廠減產(chǎn)停產(chǎn)的損失以及旅游餐飲等行業(yè)的損失；后者則比較抽象，包括生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的退化，以及由此帶來的應(yīng)急和修復(fù)等巨額費用我國現(xiàn)行的法律體系對環(huán)境侵害的范圍、評估機(jī)制等缺少具體明確的規(guī)定，尚未將生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的退化以及應(yīng)急和修復(fù)等相關(guān)費用納入賠償范圍。

　　導(dǎo)致實施環(huán)境侵害的企業(yè)只承擔(dān)十分有限的行政罰款和民事賠償責(zé)任，而場地清理與恢復(fù)、環(huán)境侵害事故應(yīng)急等巨大的花費，往往由政府解決。實施環(huán)境侵害的人或企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任與其造成的環(huán)境侵害后果相比。難以真實反映環(huán)境價值，這會造成某一特定主體實施了環(huán)境侵害，卻由政府及全社會買單的不公現(xiàn)象。此外，在對環(huán)境侵害進(jìn)行民事賠償之后，筆耕文化傳播，缺乏用于環(huán)境修復(fù)的專項基金，使得賠償制度流于形式，這也是造成環(huán)境侵害違法成本低的一個重要原因。

　　2.環(huán)境公益訴訟制度不完善。2011年頒布的《國家環(huán)境保護(hù)“十二五”規(guī)劃》明確提出“鼓勵設(shè)立環(huán)境保護(hù)法庭”、“支持環(huán)境公益訴訟”；2012年《中華人民共和國民事訴訟法》修改后的第55條正式確立“公益訴訟”。其實，司法實踐早已對此探索多年，早在2007年12月貴州省就制定了《關(guān)于貴陽市中級人民法院環(huán)境保護(hù)審判庭、清鎮(zhèn)市人民法院環(huán)境保護(hù)庭案件受理范圍的規(guī)定》，明確了各級檢察機(jī)關(guān)、“兩湖一庫”①管理局、各級環(huán)保局、林業(yè)局等相關(guān)職能部門可作為環(huán)境公益訴訟的原告向法院提起環(huán)境公益訴訟。2010年3月制定的《貴陽市中級人民法院、清鎮(zhèn)市人民法院關(guān)于大力推進(jìn)環(huán)境公益訴訟、促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的實施意見》中更是將環(huán)境公益訴訟的原告表述為“公民、法人和其他組織”，甚至在環(huán)境公益民事訴訟之外，明確規(guī)定“可以依照法律提起環(huán)境公益行政訴訟，要求環(huán)境保護(hù)管理機(jī)構(gòu)切實履行保護(hù)環(huán)境、防止污染的行政管理職能或者停止作出可能損害環(huán)境的行政行為”，因此我們在案例1中看見了我國首例“環(huán)境公益行政訴訟”。2010年10月云南省昆明市中級人民法院制定《關(guān)于辦理環(huán)境民事公益訴訟案件若干問題的規(guī)定》、2012年5月江蘇省無錫市中級人民法院制定《環(huán)境公益民事訴訟的審理規(guī)則》，這些都為環(huán)境公益民事訴訟的拓展提供了堅實的支撐。但存在的問題仍然不可忽視。在全國范圍內(nèi)，環(huán)境公益訴訟在類型、審理程序、主體資格、證據(jù)規(guī)則等方面還沒有達(dá)成一致的規(guī)范，該類訴訟實際上仍徘徊在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟這些主流訴訟類型之外。