一、解雇自由與解雇保護制度探究用人單位單方解除勞動合同，民間通稱解雇，是指勞動合同在訂立后尚未完全履行之前，用人單位根據其單方意愿而提前結束勞動合同的法律行為。

　　我國勞動法律將解除與終止作為勞動合同結束的兩種并列情形。

　　(一)解雇自由解雇自由．顧名思義是指雇主根據己方的意愿

　　(二)解雇保護解雇保護是指解雇的權利受到國家法律的制約，這種制約只適用于雇主，對雇員不適用。它是勞動權的內容之一．源于社會法中的生存權保障原則。

　　隨著市場經濟的發展， 現代經濟條件下的勞動者逐漸失去了作為自由退出雇傭契約的基礎— — 土地，轉而形成了對于資本的絕依賴，勞動成為了無法替代的生存選擇，合同自由即演變成雇主的自由。

　　在這種情況下，勞動者生命和健康是得不到保障的，故有人將雇員的合同自由稱之為“小鳥的自由”。

　　因此，單純的契約自由與平等對勞動者來說，無法實現實質的公平，是虛幻的公平，只有通過法律手段調解雙方力量對比才是實現契約正義的正確途徑，解雇保護制度應運而生解雇員工的決定權對于雇主來說雖然不能沒有，但必須以法律形式加以規范，這是解雇保護制度的核心。對于解雇自由和解雇保護，理論界圍繞效率與公平、機會主義和解雇進行了兩次爭論．并體現在各國的立法和實踐中。雖然仍存爭議．各國在兩者的選擇過程中側重點不同． 但總的趨勢是合理限制雇主的解雇權，基于限制程度的松緊不同．形成了不同的解雇保護制度。

　　二、解雇保護的正當性從學術技巧和理論角度上講。作為法律問題的命題和研究， 一般都是從法律學角度和層面展開。

　　但對于勞動合同法僅僅從法律學本身進行分析、論證、評判，難以達到應有效果，甚至更會引發觀點。筆者認為，應以多學科的基本理論為指針．結合法學基本原理來論證解雇保護的正當性，才能正本清源。

　　(一)自然法視角法律追求正義，正義又不斷的推動法律的進步。

　　現當代的一些法學家． 都試圖給正義注入實質的規定性。而正義理論．從古以來就是自然法理論中最核心的一部分。美國當代思想家約翰·羅爾斯在批判和集成先哲的基礎上提出了包括一個一般的正義觀、兩條正義原則和兩條優先規則的正義理論，[41可謂正義論趨向的最新成果． 這對于解雇保護權的演繹論證提供了自然法的理論視角。

　　解雇保護看似在保障雇員的就業權— — 可以肯定．此一權利在主觀上是有此目的．客觀上也的確有此效果但其實際著力點卻是在某種合同權利、平等權利或正當程序權利上面— — 這些內容肯定都是屬于羅爾斯所講的“基本自由權體系” 范圍之內的權利。申言之，解雇保護權直接保護的不是雇員的“保持工作崗位的權利”，而是他們的“自由權”。它是一種由自由權派生出來的權利．“保持212作崗位的權利”只不過是這種自由權運行的客觀結果。由此． 我們就可以將羅爾斯正義論的第一正義原則及第一個優先規則(即自由優先規則)結合起來運用到解雇保護權之論證上．并得出如下結論：解雇保護權是符合第一正義原則的，具有完全的正當性。

　　也就是說． 雇主的一種自由要為了雇員的另一種自由的緣故而被限制．這也充分體現了“自由只能因為自由的緣故而被限制”的道理。正是基于羅爾斯的正義理論下所闡發的思想觀念， 使得財產權或企業自由權的絕對性有了被削弱的正當理由， 雇主們原先享有的隨意解雇的自由應當做出正當的讓步， 解雇保護權便因此而獲得了完全的正當性。

　　(二)經濟學視角經濟學追求效率和利益最大化， 作為理性經濟人，企業和雇主以追求利益最大化為目標，就必然會不斷的壓低成本和以效率為借口的隨意解雇。經濟倫理學家帕特利霞·H·威爾漢說：“從經濟學觀點看，員工成為合乎邏輯的目標，是因為他們是最大的成本．也最容易擺脫。當雇主對員工沒有明確的法律義務或合同義務的時候， 就有可能發生下崗這樣的事情， 缺乏先于下崗的合法程序是因為把員工看成金錢原則與統計原則來衡量的經濟現象。”問實踐中，用人單位為了追求利潤的最大化、實現成本的最小化而不惜犧牲勞動者利益的現象就不難理解和解釋了。

　　針對解雇自由倡導者認為的“解雇限制會降低勞動者的積極性和經濟效率”的觀點，根據現代勞動力市場理論，在實際履行中，工資的支付可以描述為一個“遞增的年齡一工資曲線”，即：在雇傭初期，雇主支付的工資要低于工人的邊際生產力；幾年之后，工資則高于其邊際生產力。這是雇主為降低員工任意辭職帶來的風險， 實際上已把工資的一部分內化為擔保抵押金， 而將工人的一部分工資推遲到雇傭階段的后期支付， 從而提高工人終止勞動合同的成本。企業在員工身上積累的遲延支付的工資隨著雇傭時間的推移而不斷增加成為企業的利潤， 大約到雇員的就業中期時達到最大值。此后雇員的工資逐漸超過其邊際生產力， 企業通過遲延支付工資中的一部分而積累的利潤總量隨之不斷減少。此時雇主傾向于解雇雇員以保留企業利潤， 而雇員則處于自身就業后期，再就業對其而言將十分困難，解雇將嚴重威脅雇員的生存利益。[7I如果沒有法律約束，雇主選擇解雇員工將是必然， 其可以找到任何合理誘因解雇員工而不需要任何借口， 隨時解雇的不穩定也無法激勵員工在就業過程中付出足夠的努力。因此，解雇保護的正當性不言而喻。

　　(三)社會學視角勞動關系雖然是從平等的契約關系建立起來的．但勞動關系具有形式的平等性和實質的不平等性、人身從屬性和財產依附性的特征。正是這些特征使勞動關系脫離了民事關系。時至今日，勞動法已成  為一個獨立的法律部門，凸顯的是其社會性的本質，其立法的fir值評判， 已不能再簡單的從民商法原理或完全自由市場經濟的角度來考慮。勞動關系和勞動法的社會屬性才是制定和理解《勞動合同法》的基本出發點。

　　從社會學角度，以社會共生理論分析，參與組成社會的每個人獨自都無法生存， 都需要與他人進行社會合作，勞動關系雙方也不例外。沒有用人單位，勞動者不成其為勞動者，只是無業者或失業者，筆耕論文，其勞動力商品價值無從實現；沒有勞動者，用人單位也不可能實現其經濟目的和社會效益，社會也無從發展。

　　胡守鈞教授在總結社會共生關系的分類中． 就把勞資關系歸納為以經濟資源為主要紐帶的共生關系、平等的共生關系、自愿性共生關系、相關程度為次強共生關系、主要由法律約束及由某種約定來約束的共生關系(即不是主要由道德約束的共生關系)。由此可見，勞動者和用人單位是相互依存、互利合作的共生系統。

　　從社會學角度，以社會安全理論分析，長期大量的失業將給社會穩定增加沉重的負擔． 浪費人力資源，是導致犯罪率上升的溫床，它終將損害社會進步所賴以依存的政治穩定。也許有人不以為然．認為從一個工作到另一個工作是社會進步和經濟效率的體現，擔心只是杞人憂天。實則不然，隨著市場經濟的發展和社會的進步， 工作不再僅僅是物質財產的主要來源， 而且也成為社會地位和個人心理獲得滿足的主要源泉。勞動者與工作崗位的比例失衡、供大于求已成社會共識， 如果對解雇權不加限制的恣意行使，必將引發大量失業．給被解雇的員工造成嚴重的心理打擊。成為社會的不穩定因素。因而，從社會學角度，解雇保護是完全正當的。

　　通過以上論證，我們可以看到，法律必須對雇主的解雇行為進行約束，限制雇主任意解雇員212，以解雇保護對解雇自由進行限制。從比較法來看，各國的立法者也無一例外地認同雇主解雇的權利應當受到國家法律的制約，只是制約的程度不同而已。即使是一直推崇解雇自由思潮的美國，其解雇制度的演變也是一個對于不公正解雇逐步加強限制的過程。

　　三、我國解雇保護的現狀我國勞動法律發展時間雖短， 但也逐步建立起用人單位單方解除勞動合同的法律體系。根據國際通例， 用人單位的單方解除分為過錯解除與無過錯解除、即時解除與預告解除。據此，我國對于用人單位的單方解除權也劃分為有過錯單方解除(即時解雇，《勞動合同法》第39條)和無過錯單方解除(預告解雇，《勞動合同法》第40、41條)，同時輔以用人單位不得解除的禁止情形(《勞動合同法》第42條)。

　　《勞動合同法》與《勞動法》相比，在用人單位的解雇權限制方面取得了巨大進步，自頒布以來，對勞動者 權益的保護起到了有目共睹的成效，但從司法實踐中體現出的問題， 也反映了我國解雇保護制度有待完善的地方。

　　(一)部分解雇事由存在較大的彈性。缺乏可操作 }生在解雇事由上， 西方國家普遍是在解雇自由的基礎上通過要求解雇事由具有正當性來對解雇權加以限制， 我國是采取的嚴格限制性的列舉式法定事由模式。由于無法窮盡所有合理化的解雇事由．法定事由在列舉時就不得不更多的使用不確定的法律概念以適應現實生活的靈活多變。基于此，在我國《勞動合同法》的解雇事由中，就存在著大量的“嚴重違反”、“嚴重失職”、“重大損害”、“嚴重影響”等條文。

　　正是由于立法中關于過錯解除中的“不符合錄用條件”、“嚴重違反”、“嚴重失職”、“重大損害”、“嚴重影響”等概念、無過錯解除中的“不能勝任工作”、“發生重大變化”等概念的過于抽象和概括．導致司法實踐中缺乏可操作性。作為不確定的法律概念。必然要求用人單位在規章制度中將其量化為具體的情形， 這又相當于一個授權性條款由用人單位自由裁量， 使得用人單位在其內部的規章制度中有相當大的決定權。如對于“錄用條件”而言，勞動者往往只是以公布的招聘條件為基礎進入勞動， 需要達到何種程度才“符合錄用條件”具有不明確性，而用人單位單方決定錄用條件的隨意性， 更加劇了用人單位濫用解除權的可能。

　　我國應當從立法或司法解釋的角度對上述概念作出明確的解釋和界定， 并規定用人單位必須在規章制度中對上述概念、人事考核制度等予以明示．并在便于公眾查閱的地方公示、公告。一個有效的規章制度，需要在制定程序上滿足與工會或者職工討論、協商本單位所有勞動者進行公示公告， 這是勞動契約形成合意的一個基本要求。同時建立制定及修改規章制度的報請勞動行政主管部門審批制度。避免解雇權的隨意濫用現象。

　　(二)解雇程序嚴重缺失。并存在致命漏洞在解雇權行使過程中， 由于存在勞動者與用人單位之間利益的對立和沖突， 如果缺乏合理化法律程序的過濾，用人單位做出的解雇決定，將喪失權力行使的正當性。就世界各國法律以及國際勞動基準的內容來看， 解雇保護的程序規范主要涉及五個方面：解雇理由之明示、預告期限之設計、辨明機會之保障、事前之勞資協商、向主管機構備案。雖不是所有國家都要求解雇程序完全具備這五個方面，但如果是沒有采取正當解雇程序而實施的解雇． 一般都認為是不公正的解雇。

　　1．過錯解雇程序缺失在解雇程序方面，我國《勞動合同法》在經濟性裁員和預告解雇類型上有一定的程序規定． 而對用   人單位即時解雇類型僅僅是“事先將理由通知32會”。并未進行相應的程序設計。盡管規定了工會有權提出意見或要求單位糾正． 而這僅僅是一種事后的建議權．至于用人單位是否聽取其意見．法律在所不問。

　　應當說．從緩解雙方對抗性心理的角度分析，事先的解雇告知有利于信息溝通。可以使勞動者有充分的時間為自己辯解， 對于平衡解雇中的利益沖突至關重要， 也表現出對勞動者的基本尊重 在世界范圍內看， 對雇主的解雇權施加提前告知的程序限制已經成為一種趨勢。我國應在立法的環節明確用人單位應提前告知勞動者解雇事由并有義務給予被解雇的勞動者辯解的機會。

　　2．無過錯解雇中的程序異化解雇預告期是用人單位通知解雇至解雇正式生效之間的時間．其意義是解雇在預告期屆滿時才發生效力， 預告期內的勞動關系和正常勞動合同下沒有區別。預告期的存在可以適度減輕勞動者由于失業所帶來的心理負擔， 有充分的的時間尋求新的職位， 也可以使勞動者有時間調整家庭收支來應對失業。因此， 解雇預告期的涉及是對勞動者予以解雇保護的重要環節。

　　我國的解雇預告期存在于無過錯解雇之中，《勞動合同法》對于用人單位行使預告解雇權規定了30天的預告期，但沒有進一步區分具體的解雇情形。這種不分工作年限的做法雖然便于操作， 但是不利于法的實質正義的實現。國際上較為常見的預告期的確定是將解雇預告期的長短與勞動者在用人單位的工作年限相結合，對在用人單位工作年限較長的勞動者，給予較長期限的預告期：對工作年限較短的勞動者，相應給予較短期限的預告期，以體現對不同勞動者的區別保護，法、德、英等國均采用此種模式。不同的勞動者所面臨的娥失業狀況也不相同． 簡單的以一種一刀切的方式設定預告期時間不能滿足實際需求。筆者認為我國應引入這種階梯遞增的解雇預告期做法． 在工作年限的基礎上使預告期的確定具有一定的彈性應當是更好的選擇。

　　預告解雇的另一程序是“支付額外一個月工資”，從《勞動合同法》第40條來看，一個月工資和30天的預告期是平行并列的地位，而具體適用哪個卻由用人單位選擇， 導致實踐中已經將預告解雇演繹成了即時解雇， 使得解雇預告期的規定喪失了其原本的立法目的與倫理價值． 不利于遏制用人單位濫用解雇權。筆者認為應將這個選擇權賦予勞動者．畢竟勞動者最能了解自身的需要。

　　另外，有的國家還規定了將預告期的一部分時間給勞動者用于尋找新工作的制度， 比如每天兩小時或者一次性使用， 這期間內勞動者不必為用人單位提供勞動。因為勞動者雖然被提前預告解雇，但  是每天還要工作， 沒有時間和精力去找尋下一份工作，導致預告解雇和即時解雇并無太大差別。筆者認為，為保障勞動者的生存．體現立法的人性化，我國立法對此應予以借鑒。

　　3．經濟性裁員存在致命漏洞經濟性裁員， 是指企業由于經營不善等經濟性原因，解雇多個勞動者的情形。從經濟性裁員的本質來看，其性質也可以歸入非過錯解雇的范疇。由于大量解雇不僅僅涉及到個別勞動者的生存權利，更是會對整個社會經濟秩序的安定產生影響， 因此各國都將其作為一種特殊的解雇類型加以規制。我國也進行特別規定， 在適用條件上，《勞動合同法》41條規定， 裁剪人員20人以上或者裁剪不足20人但占企業職工總數10％ 以上才能夠啟動經濟性裁員程序。

　　但是這種直接控制裁員的最低人數的啟動方式存在著致命漏洞。200人以下的企業只要裁員人數不超過l0％ ． 其他企業只要裁員不超過20人就有了絕對的裁員自由。用人單位既不需要向212會或者全體職工說明情況．也不需要向勞動行政部門報告。

　　這倒成為了真正的解雇自由。國際上多數國家均是將經濟性裁員的適用標準與裁員人數以及企業規模結合起來考慮，比如德國：企業規模在20—59人，其最低解雇人數是5人；企業規模是60—500人的，其最低解雇人數是10％ 或者至少25人： 企業規模是500人以上的，其最低解雇人數是30人。筆者認為，我國立法可以此借鑒。

　　4．違反法定程序的責任不明對用人單位違反法定解雇程序行使解雇權的，其解雇行為效力如何，《勞動合同法》并未作出明確規定， 如用人單位沒有提前三十天通知勞動者而解雇的、不征求職工和工會意見而決定解雇的，是否因違反法定程序而無效? 被解雇者是否可以以解雇的程序性瑕疵構成違法解雇為由要求用人單位繼續履行合同或者支付賠償金? 這種疑惑在立法上沒有得以解決。

　　筆者認為， 預告期間雖然也有一定的限制解雇權行使的功能， 但是其與解雇事由的限制解雇權行使仍存在區別。解雇預告期的目的，在于使勞動者有時間對解雇帶來的新問題有所緩沖， 未經過預告期失去的是尋找新工作的機會。《勞動合同法》通過一個月代通知金與30天預告期的并列規定，實際上已將預告期的利益額度標定在一個月工資的標準，因此。如果用人單位單方解除勞動合同本身符合法律規定，只是存在未提前30天通知勞動者的程序瑕疵，用人單位可以通過額外支付一個月的工資加以糾正，不宜認定預告期瑕疵為違法解雇，勞動者不能以用人單位未提前30天通知為由要求支付賠償金。

　　在實踐中，一些地方事務部門也是采取的這種思路。同理． 如果用人單位不征求職工和工會意見而決定解雇的，解除勞動合同本身不違反法律規定，只是在程序上存在瑕疵，不構成違法解除勞動合同，不需要支付賠償金，但應告知用人單位補正程序。

　　(三)相應解雇保護制度的缺失

　　1．推定解雇制度的缺失。

　　推定就顧制度是指勞動成文法或者判例法確定的從雇員被迫或者被引誘辭職的行為推定雇主有解雇雇員的故意． 因而讓雇主承擔復制或經濟補償責任的法定行為準則。㈣通俗來講，推定解雇就是從表面上看勞動合同解除是出于勞動者主動辭職， 但勞動者提出辭職是由于雇主方面的不當行為所致．法律將這種勞動關系的解除也視為解雇。推定解雇行為具有普遍性、隱蔽性和復雜性，由于員工自愿辭職情形下用人單位不用承擔任何責任和成本， 企業對此趨之若鶩。成為違法解雇的一大趨勢。如用人單位以所謂的“業務發展需要、調整崗位”為借口，將生育前一直上白班的婦女安排上夜班． 嚴重影響其正常生活和哺育嬰兒導致其辭職。如果立法不揭破這層違法解雇的面紗，勞動者不僅要被迫辭職，而且領不到任何經濟補償金和賠償金， 更嚴重的是將陷入無法申領失業保險金的困境， 因為根據《失業保險條例》的規定，只有非因本人意愿中斷就業的失業人員才可以領取失業保險金。這時對《勞動合同法》的合法規避．是推定制度缺失的必然結果。

　　推定制度的缺失也不利于勞動者及行政部門對用人單位的監督。《勞動合同法》規定了勞動者認為規章制度損害其利益的， 有權向用人單位提出并協商修改．更可以向勞動行政部門反映，如果規章制度違反法律法規的，勞動行政部門必然會做出處罰。但是， 用人單位受到處罰難免會出現報復勞動者的情況，例如區別性對待、報復性的調職、降薪以及減少晉升機會等等。而增設推定解雇制度，明確雇主對于逼迫員工自動辭職的行為承擔賠償責任。基于法律的預測和指引功能， 以及用人單位理性經濟人的趨利避害心理，將大大增加勞動關系的穩定性。