一、問題的提出案例1：2009年9月貴州省清鎮市人民法院受理了我國首例由中華環保聯合會作為原告的環境公益行政訴訟案件。該案的起岡是第人李某某在貴陽市百花湖邊修建了一棟建筑物。后沒有完成為爛尾樓。而某市國土資源局多年來一直沒有履行收回土地使用權的法定職責。中華環保聯合會認為，這棟建筑物的建造屬于環境破壞行為，而要想對此處環境進行修復。則必須先由某市國土資源局履行法定職責，因此提起環境公益行政訴訟。在起訴后、庭審前。被告某市國土資源局作出了無償收回國有土地使用權的決定。

　　案例2：2008年12月，李某、劉某等人至滬寧高速公路無錫錫山段的道路旁采用鋸樹方式，盜伐高速公路防護林內意楊樹19棵(樹齡十年)，破壞了防護林的完整性。給高速公路上行駛的車輛帶來安全隱患。2009年6月。無錫市錫山區人民檢察院提起公訴，無錫市錫山區人民法院判決李某、劉某等人構成盜伐林木罪。之后，由于負責管護該段林木的某農林局既不行使行政處罰的職權，又不主動提出民事賠償的要求，無錫市錫山區人民檢察院隨即以公益訴訟人的身份提起環境公益民事訴訟，請求法院判令被告李某、劉某補種樹木。無錫市錫山區人民法院最終判決被告李某、劉某在判決生效后一個月內在某農林局的指定范圍內補種相同樹齡的意楊樹19棵，并從植樹之日起管護一年六個月。補種樹木及管護期間，由某農林局負責監管。案例3：2009年9月。云南省昆明市某家經營標準化生豬養殖基地的公司在未按環評批復要求建成污水收集處理設施的情況下，陸續允許養殖戶進入畜牧小區養豬。所產生的養殖廢水任其隨意排放。由于未做任何防滲工程處理，養殖廢水滲人地下水系統。導致直線距離不足1公里的七里灣大龍潭水質出現發黑發臭現象，人畜無法繼續使用。經由某環保局對該公司作出責令停止生豬養殖，罰款50萬元的行政處罰之后。該公司在采取了臨時防滲措施后仍然繼續養殖。2010年2月再次發生養殖廢液滲入地下水事故。經檢測七里灣大龍潭水氨氮指標嚴重超標隨后昆明市環保局提起環境公益民事訴訟，并指出經昆明環科院評估證明治理污水需總投資共計417.21萬元。昆明市中院判決被告立即停止對環境的侵害，并在判決生效后十日內向昆明市環境公益訴訟救濟專項資金支付417.21萬元。案例4：2001年以來。云南省玉溪市J公司違反國家防治環境污染的相關規定，先后擅自更改擴建硫化鋅精礦制酸生產線，在沒有建設配套環保設施的前提下，長期將含砷廢水通過明溝及暗管直接排放到廠區內一個沒有經過防滲處理的天然水池內，這使得含砷廢水以地下滲透、地表徑流方式進入陽宗海。導致陽宗海海水砷濃度從2007年開始上升，至2008年砷濃度超過V類水質標準。飲用、養殖水產品等功能喪失。某縣人民檢察院提起公訴，認為這已造成重大環境污染事故，應承擔刑事責任。某縣人民法院判決被告J公司、公司法定代表人李某構成重大環境污染事故罪，對公司判處罰金1600萬元，對李某判處有期徒刑四年、并處罰金30萬元。

　　上述四則案例是人民法院通過司法實務對環境保護領域的現行制度進行突破的典范，集中反映出本文關注的核心問題：環境侵害。什么是法律意義上的環境侵害?現行的環境立法條文中使用“環境污染損害”、“環境污染危害”等詞語，這些概念雖然科學地把握了“環境”這一媒介物，但在表述原因事實方面，只關注“環境污染”，疏忽了“環境破壞”。筆者認為。應將環境破壞和環境污染所致損害統稱“環境侵害”，這樣既突出行為本身，又指出損害后果，同時兼顧環境破壞和環境污染兩個方面的原因事實。案例1與案例2中的環境破壞行為、案例3與案例4中的環境污染行為都屬于環境侵害的范疇。針對因人為活動導致一定區域內不特定多數人環境權益受到損害的情形�？稍诮y一的法治框架下尋求規制的方法。本文擬結合上述四則案例進行分析，從預防體系、懲戒體系與修復體系等角度切入。就重構環境侵害的法律規制體系略述管見。

　　二、預防體系的重構：對環境N1。險進行嚴格的行政監管案例1和案例2所涉及環境侵害的產生及存續。將矛頭直接指向在環境領域中存在的行政監管不作為問題。筆者認為，環境侵害法律規制的首要環節是預防體系。其核心在于：將環境問題作為一種風險加以積極預防。當代社會面臨著完全逃離人類感知能力的放射性、空氣、水和食物中的毒素和污染物。以及伴隨環境破壞的長期的對植物、動物和人的不利影響，社會學家把這種由風險帶來的不確定性稱為“人為制造出來的不確定性”。對此。預防體系的構筑必須以避免環境侵害的發生為原則。在環境侵害已經發生或不可避免的情況下。采取有效措施防止侵害的擴大，將風險降至最低。

　　(一)環境風險監管面臨的困境當前，影響環境風險監管職能充分發揮的因素有很多，其中體制上的混亂不清是主要因素。這種混亂導致行政不作為、亂作為與決策失誤等問題出現。

　　環境風險行政監管的規定散見于法律、法規、規章及規范性文件中，對中央政府環境保護責任的規定非常有限。并且缺乏中央政府與地方政府的協調與配合機制。造成中央政令不暢，中央環境保護的強烈整治意愿在地方推行大打折扣，中央和地方政府管轄權限容易出現真空地帶。環境保護的統管部門與分管部門之間、分管部門相互之間職能交叉。缺位、錯位現象大量存在。導致監管環境侵害的行政職責難以真正落實到位。一些基層環境監管部門在上級部門督辦、本地政府不當干預、群眾上訪的多重壓力下工作，舉步維艱。

　　政府是法律上環境保護的當然責任主體。其履行環境保護責任、對環境侵害行為進行監管的力度及效果直接關系到當地環境質量的好壞。然而，出于政績考核的考慮。一些地方政府片面追求GDP的增長，有些決策忽視生態環境規律，不進行深入細致的科學評估和論證，草率行事、獨斷專行，使得生態環境遭受嚴重損害；有的以招商引資為由，出臺各種違反環保法律法規的地方政策。把環境執法視為經濟發展的絆腳石、攔路虎，干預甚至阻擾環境執法；有的因擔心影響國計民生、勞動就業而袒護進行環境侵害的企業，一旦出現環境問題就出手干預，致使那些嚴重侵害環境的企業難以得到及時處理，成為環境違法行為的保護傘。

　　(二)環境風險監管的幾種制度建設
    1。環境行政許可制度。由于環境侵害具有治理難、恢復難的特點，在經濟上，與采取預防措施相比，恢復與治理費用相當高昂。甚至有經濟學家測算，預防污染費用與事后修復治理費用的比例高達1：20。根據我國行政許可法的規定，對于避免環境侵害，如果通過許可方式比其他管制方式更為合理的話，那么立法機關就有必要創設許可。在許可決策過程中，盡量考慮保障下一代人對自然資源的權益，體現科學發展與可持續發展的觀念。環境行政許可的設定方案要以避免環境侵害的發生為目標。完善許可的申請條件、審查標準與附款，以保證環境行政許可發揮預防功能。同時，強化許可機關的后續監管責任，當被許可人不正確履行許可證所規定的義務時，許可機關應當在采取懲戒措施之外。采取有效措施避免環境侵害的擴大。

　　2。環境標準制度。將“預防環境風險”作為環境標準制定和實施的核心，建立我國的環境標準體系，在對現行各級、各類環境標準進行評估的基礎上。盡快地加強地方排放標準的制訂。國家標準按一般水平提出。地方標準必須對有地方特點的污染物制定排放標準，改變地方標準滯后的現狀。由于環境質量受到諸如污染源數量、種類、分布、人口密度、經濟水平、環境背景及環境容量等眾多因素的制約，環境標準的體系建構必須制定科學的行政規劃。不僅要規定對環境產生影響的各種要素的數量、速率和濃度限值，還應該包括達標計劃及具體措施。

　　3。環境風險評估制度。針對可能影響社會穩定的環境問題進行預先評估，實行風險管理，確認應對策略，做好危害預防及處置準備工作。開展深人宏觀的協同效應研究。首先，通過建立健全隱患預測、風險評估、防范化解、應急處置等機制的網絡，努力從源頭上預防和減d-"因重大事項實施而引發的環境問題。其次，在環境風險評估過程中建立真實、有效的公眾參與機制，以聽證會或直接投票的形式，為受到環境風險直接影響的公民、組織提供一個參與行政決策的機會。這可以大大減少行政不作為、行政專斷與決策失誤的可能性。

　　三、懲戒體系的重構：對刑罰與行政處罰適用的重新審視在案例4中，污染行為已經導致陽宗海的水質低于劣V類水質，飲用及畜牧功能完全喪失，從生態環境保障的角度看，對該行為適用刑罰只能起懲罰作用，無法在控制環境侵害和修復環境上產生良好的效果；在案例3中，污染企業違法成本過低，50萬元罰款的“不痛不癢”，無法阻止后續更加嚴重的污染事故�？梢姡尚塘P與行政處罰組成的懲戒體系的功能存在制裁力度過弱的問題。

　　(一)刑罰適用的問題及建議《中華人民共和國刑法》第338條規定的“重大環境污染事故罪”，是指“造成重大環境污染事故。致使公私財產遭受嚴重損失或者人身傷亡的嚴重后果”�！缎谭ㄐ拚�(八)》對該規定內容進行修改，罪名變更為“污染環境罪”，要求在行為程度上達到“嚴重污染環境”的。即可入罪，而不再要求造成重大環境污染事故。這一修正，從一定程度上擴展了刑事懲罰對于環境侵害的適用，但該規定僅針對環境污染行為、且必須要達到嚴重污染環境的程度才能入罪。加上司法解釋遲遲未作出回應，使得該條罪名存在操作性不強的問題：第一，立案標準偏高。兩罪皆屬過失犯罪，必須要存在一定程度的損害后果才可構成犯罪。但在實踐中，環境侵害的表現可能是漸進性的，需要較長時間才能顯現出嚴重后果，而且是否會造成嚴重后果的監測標準也沒有明確的法律依據。這些都使得現實中存在的一些問題無法進入立案程序。從國外環境犯罪的立法及司法實踐來看，一般采取提前介入的方法懲戒危險犯，從而實現環境的良性循環，比如《德國聯邦刑法》第28章“危害環境罪”

　　中就將向土壤、空氣、水源中投放有毒物質或其他危險物質，從而對環境造成危害之危險的行為作為危害環境的行為進行刑事懲戒。第二，量刑幅度偏低。

　　比如案例4中的李某被判處有期徒刑四年。相對于他的行為給社會帶來的危害，顯然處罰程度偏低。不能起到對犯罪人的懲罰、警戒、教育等作用。第三，罰金的適用沒有和最終的環境修復聯系在一起。導致罰金適用后，實施環境侵害的企業無力在環境修復上進行賠償。

　　筆者認為，可以對環境保護的刑事立法進行重構：一是引入危險犯，由于環境領域比較特殊。危害結果可能需要較長時間方可顯現，而且一旦發生危害后果，造成的損害極其難以修復，甚至會造成物種滅絕的后果，因此，有效的懲戒十分重要。將危險犯引入對環境侵害的刑事懲罰體系中�？梢杂行У貙⒖赡軐е聡乐睾蠊男袨槎髿⒂诿妊繝顟B。二是考慮環境侵害犯罪的特殊性，將罰金部分作為環境修復基金，為后續環境修復提供有力的經濟支撐。

　　(二)行政處罰適用的問題及建議依據現行的規定。對于環境侵害行為的行政措施沒有達到應有的管理目的。第一，排污許可收費標準低。目前執行的排污收費標準大都低于治理成本。違反了“排污收費標準應遠高于治理成本”這一基本的環境經濟學原理，不足以促使企業自覺治理環境侵害。第二，違法超標排污行為的罰款數額低。如《中華人民共和國大氣污染防治法》對于超標排污行為規定的罰款僅為1萬元以上10萬元以下。且沒有規定要求繳納超標排污費，這就造成企業的“守法成本”反而大于“違法成本”。在案例3中。被告企業在被罰款50萬元后仍然不停止環境侵害，也正是因為罰款數額不足以促使違法企業停工。第三，對某些嚴重違法行為的處罰過輕。以《中華人民共和國水污染防治法》的實踐為例，在2004年的沱江重大水污染事件中，直接經濟損失高達3億多元，而根據當時水污染防治法的規定，對重大污染事故且造成嚴重后果的，最高罰款數額為100萬元。結果，對此類惡性環境侵害事件無法通過有效的行政處罰措施來達到管理目的。因此，在2008年，我國對《中華人民共和國水污染防治法》進行了修改，取消原來最高罰款100萬元數額的規定，對造成污染事故企業的經濟處罰“上不封頂”綜上所述，建議對環境侵害行為進行針對性的嚴厲處罰。比如對于那些埋設暗管偷排污染物、故意不正常運轉污染防治設施、長期超標排放及其他具有連續性環境侵害行為，參考國際上通行的做法，實行對違法的排污行為“按日計罰”方法，即由環保主管部門在依法采取行政強制措施的同時，根據污染物排放總量和污染損害程度，在環境侵害持續的過程中每日處一定數額的罰款，且上不封頂；對于屢罰屢犯的環境侵害行為對直接責任人采取行政拘留等有效的處罰方式。

　　三、修復體系的重構：環境修復的機制性保障案例3中提及的判決，涉及的賠償幅度之大、救濟專項資金設置之新，實屬創新之舉：經鑒定治理污水需總投資共計417.21萬元。法院判決被告向昆明市環境公益訴訟救濟專項資金支4,341721萬元。污染企業所需賠償的金額與治理污水的投資金額等值，這無疑可以讓環境修復達到非常理想的程度。

　　(一)環境修復面臨的困境

      1.環境修復的賠償不充分。環境侵害造成的損害是多方面的，以水污染為例，不僅包括環境污染帶來的人身和財產損害，還包括污染對生態環境的長期、潛在的損害。前者是比較具體的，如人身損害、水源供應短缺甚至中斷造成居民生活成本的上升、農牧漁業的種養殖損失、工廠減產停產的損失以及旅游餐飲等行業的損失；后者則比較抽象，包括生態環境質量的退化，以及由此帶來的應急和修復等巨額費用我國現行的法律體系對環境侵害的范圍、評估機制等缺少具體明確的規定，尚未將生態環境質量的退化以及應急和修復等相關費用納入賠償范圍。

　　導致實施環境侵害的企業只承擔十分有限的行政罰款和民事賠償責任，而場地清理與恢復、環境侵害事故應急等巨大的花費，往往由政府解決。實施環境侵害的人或企業承擔的責任與其造成的環境侵害后果相比。難以真實反映環境價值，這會造成某一特定主體實施了環境侵害，卻由政府及全社會買單的不公現象。此外，在對環境侵害進行民事賠償之后，筆耕文化傳播，缺乏用于環境修復的專項基金，使得賠償制度流于形式，這也是造成環境侵害違法成本低的一個重要原因。

　　2.環境公益訴訟制度不完善。2011年頒布的《國家環境保護“十二五”規劃》明確提出“鼓勵設立環境保護法庭”、“支持環境公益訴訟”；2012年《中華人民共和國民事訴訟法》修改后的第55條正式確立“公益訴訟”。其實，司法實踐早已對此探索多年，早在2007年12月貴州省就制定了《關于貴陽市中級人民法院環境保護審判庭、清鎮市人民法院環境保護庭案件受理范圍的規定》，明確了各級檢察機關、“兩湖一庫”①管理局、各級環保局、林業局等相關職能部門可作為環境公益訴訟的原告向法院提起環境公益訴訟。2010年3月制定的《貴陽市中級人民法院、清鎮市人民法院關于大力推進環境公益訴訟、促進生態文明建設的實施意見》中更是將環境公益訴訟的原告表述為“公民、法人和其他組織”，甚至在環境公益民事訴訟之外，明確規定“可以依照法律提起環境公益行政訴訟，要求環境保護管理機構切實履行保護環境、防止污染的行政管理職能或者停止作出可能損害環境的行政行為”，因此我們在案例1中看見了我國首例“環境公益行政訴訟”。2010年10月云南省昆明市中級人民法院制定《關于辦理環境民事公益訴訟案件若干問題的規定》、2012年5月江蘇省無錫市中級人民法院制定《環境公益民事訴訟的審理規則》，這些都為環境公益民事訴訟的拓展提供了堅實的支撐。但存在的問題仍然不可忽視。在全國范圍內，環境公益訴訟在類型、審理程序、主體資格、證據規則等方面還沒有達成一致的規范，該類訴訟實際上仍徘徊在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟這些主流訴訟類型之外。