行政不作為理論界定

　　行政不作為是指行政主體負(fù)有積極作為的行政義務(wù),且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合期間消極的冇所不為的行政違法行為。行政主體的行政義務(wù)主要有以下幾類：1、法定行政義務(wù)。2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設(shè)定的義務(wù)。3、行政主體自己設(shè)定的行政義務(wù)，主要形式為行政承諾。4、行政主體與行政相對人. 在行政合同中約定，愿承擔(dān)的行政義務(wù)。5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)。眾所周知，行政機(jī)關(guān)是依法成立的，它的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級行政機(jī)關(guān)必須服從上級行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，上級行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級行政機(jī)關(guān)設(shè)定的行政義務(wù)，下級機(jī)關(guān)必須履行，如果下級行政機(jī)關(guān)不屐行或拖延履行，筆耕文化推薦期刊，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人請求司法救濟(jì)，這既保護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級行政機(jī)關(guān)服從上級機(jī)關(guān)的決定和命令,保障政令暢通。

　　行政不作為的責(zé)任承擔(dān)

　　行政不作為一旦構(gòu)成,就必然是違法的對這種違法行為就應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任。但在追究的同時要保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，正如約翰，密爾所說"一個人做禍害他人的事，耍則稱他為此負(fù)責(zé)，這是規(guī)則：正如他不去防止禍害，要則稱他為此負(fù)責(zé)，則相對而言就是例外了。

　　行政主體及其工作人員的行政違法行為造成相對人損害的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任已經(jīng)作了具體規(guī)定,而對于行政不作為這種違法行為對相對人造成損害的賁任承擔(dān)并沒有做出明確的規(guī)定。從法理上講,又損害必有賠償，只要某一違^行為給他人的合法權(quán)益造成損害，該主體就應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　行政不作為的救濟(jì)

　　(一）行政不作為的救濟(jì)范圍

　　根據(jù)我國《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，可予復(fù)議和訴訟救濟(jì)的行政不作為只能是佼害個人利益的行政不作為，而不包括侵害公共利益的行政不作為；只能是具體的行政行為而不包括抽象的行政行為；發(fā)生在行政復(fù)議領(lǐng)域中的行政機(jī)關(guān)的不作為還不受訴訟救濟(jì)。因此,我們應(yīng)當(dāng)從如下方面擴(kuò)展救濟(jì)范圍：

　　1、借鑒英美國家行政法將涉公共利益的行政不作為納入到行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍。在英美國家,涉公共利益的行政不作為均屬司法救濟(jì)范圍。英國通過對布萊克本和変克沃特訴訟的一系列案件的判決,確立了涉公共利益的行政不作為的司法審查救濟(jì)機(jī)制。在美國，法院借鑒英國的經(jīng)驗(yàn)對傳統(tǒng)的司法審杏起訴資格標(biāo)準(zhǔn)也進(jìn)行了改革,確立了"私人檢察總長"原則，從而將損害公共利益的行政不作為納入了司法審杳的范圍。公共利益和個人利益從根本上來說是統(tǒng)一的，行政從根本上講是公共行政，其目的只有公共利益。因此，對涉公共利益的行政不作為進(jìn)行救濟(jì)是實(shí)現(xiàn)行政行為目的必然要求,但在我國誰可以就涉公共利益的行政不作為提起救濟(jì)還值得進(jìn)一步研究。

　　2、將抽象行政不作為納入到行政2議甚至行政訴訟受案范圍。在法國，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域的行政不作為是可以受訴訟救濟(jì)的，具體包括以下三種情況：第一，立法者希望某個法律得到迅逨實(shí)施的時候,可以在法俅或者上級機(jī)關(guān)的條例中規(guī)定下級機(jī)關(guān)必須在合理的時間內(nèi)采取必耍的措施，以保障法律或上級條例的執(zhí)行。即使法律和上級條例沒冇規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)由于所擔(dān)負(fù)的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)吋，行政機(jī)關(guān)也冇制定條例的義務(wù)。第二，由于法律或上級條例的出現(xiàn),而使下級行政機(jī)關(guān)某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時，利害關(guān)系人可以在法律和上級條例公布后兩個月內(nèi)，請求行政機(jī)關(guān)廢除或修改不符合法律情況的條例，否則就構(gòu)成不作為，相對人可對此向法院起訴。第三，由于事實(shí)情況的重大變遷, 因而使某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時,利害關(guān)系人可以在任何時候諮求行政機(jī)關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例，并可對行政機(jī)關(guān)的不作為向法院起訴。在我國，上述三類情況井非不會發(fā)生, 借鑒法國的做法實(shí)冇必要。

　　3、將行政復(fù)議不作為本身直接納入訴訟救濟(jì)的范圍。行政復(fù)議的不作為在實(shí)踐中大量存在，危害也是最大的,尤其是在會議終局時, 一旦復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，幾乎可以將中請人陷于投訴無門的境地。因此，將行政復(fù)議不作為本身直接納入訴訟救濟(jì)的范圍，促使其積極主動地履行自己的職責(zé),減少不作為的發(fā)生。

　　(二）行政不作為的救濟(jì)方式

　　1、確認(rèn)違法.對于行政不作為違法案件，如果無必要或無可能責(zé)令行政主體繼續(xù)履行，或者行政主體由于時機(jī)不成熟不能履行義務(wù)得到行政相對人理解時，只能確認(rèn)其不作為違法。如果僅涉公共利益, 確認(rèn)違法后不存在賠償損失問題。而涉?zhèn)�人利益時，造成損失的應(yīng)予賠償。

　　2、貴令履行。在有履行的必要或可能的情況下，可以通過責(zé)令履行讓行政主體在一定期限內(nèi)履行法定義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該責(zé)令行政主體履行程序和實(shí)體上的雙重義務(wù)，如果只讓其履行程序上的義務(wù)，則如果行政主體仍不履行實(shí)體上義務(wù),則可能給當(dāng)事人造成：復(fù)起訴的^累。但是此觀點(diǎn)存在一定爭議，因?yàn)樾姓黧w如何作為屬于其應(yīng)有的權(quán)力，而且行政訴訟中行政不作為的審査更多應(yīng)是程序上審査，一般不涉及實(shí)體審査。

　　3、賠償損失。如果行政不作為確實(shí)給相對人造成了損失,無論是否責(zé)令履行，都應(yīng)責(zé)令行政主體賠償。因?yàn)榱钚姓䴔C(jī)關(guān)履行必須執(zhí)行的法定義務(wù)，只是防止違法行為繼續(xù)發(fā)生侵害，受害人如果過去受到損失，并未因此得到補(bǔ)救，這時就耍發(fā)生政府和官員對法律行為的賠償問題"。對于無履行必要或可能等不能貴令行政主體履行但確給相對人造成損失的行政不作為，則在確認(rèn)違法的基礎(chǔ)上予以賠償無疑是好的救濟(jì)。

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