論文摘要 法律漏洞的存在已經是不爭的事實，而如何發現和填補法律漏洞亦成為法學界永恒的話題。類推適用作為一種彌補法律漏洞的方法，在法學方法論上占據著極其重要的地位。因此，類推適用必須有可檢驗的論證步驟，亦必須充分了解其優缺點。同時必須以“更高層次的法學方法”指引類推適用，即必須使類推適用符合“妥當性”的要求。

　　論文關鍵詞 類推適用 法律漏洞 妥當性

　　“類推適用”系指：將法律針對某構成要件或多數彼此相類的構成要件而賦予的規則，轉用于法律未規定而與前述構成要件相類的構成要件。類推適用作為一種法學方法，是為了彌補“法律漏洞”而存在的。因為法律漏洞的存在，而法官又不能以此為由拒絕裁判，因此法官被賦予了極大的自由裁量權。但是在這種情況下，法官的主觀標準將介入到司法實踐中，法官個人的價值判斷將成為案件勝負的關鍵。為了實現法官的自由裁量權與法律信仰間的平衡，法學家們嘗試通過建構一套法學方法論來限制裁判中的主觀因素，使法官能夠盡量客觀化的裁決案件。換言之，法學方法論的存在本身就起到了限制法官自由裁量權的作用。類推適用作為一種法學方法其本意亦是如此。

　　一、類推適用的前提——法律漏洞

　　法律漏洞是從日常用語借來的比喻，存在于器具上的透空部分通常稱為洞或孔，但器具如本應具有密閉性，則“洞”屬于不該有的缺陷，因此被稱為“漏洞”。由此可見，是否視為漏洞取決于是否導致功能的欠缺。為了界定法律漏洞的范圍，法學家們運用“排除法”限定了這一概念的外延。法學家們提出了一些并非法律漏洞的類型，例如“有意義的沉默”、“法外空間”以及“法政策上的錯誤”等。
　　目前對于法律漏洞的一種重要的劃分方法是把法律漏洞分為“開放的漏洞”和“隱藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本應包含的適用規則時，為“開放的漏洞”；法律雖然含有得到適用的規則，但該規則在評價上并不涉及此類事件的特質，因此對此類案件并不適宜，為“隱藏的漏洞”。對于“開放的漏洞”主要適用“類推適用”的方法；對于“隱藏的漏洞”則主要運用“目的性限縮”的方法。下面主要討論的是彌補“開放的漏洞”的法學方法——類推適用。

　　二、類推適用的適用方法

　　在人類的生活中，類推這種推理方式是屢見不鮮的。但是生活上的類推與法律上的類推適用是有所不同的。“類推適用”的基礎在于：二者的構成要件在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類，因此，二者應作相同的評價。即基于正義的要求，同類事物應作相同處理。可見，尋找“類似性”便是類推適用的關鍵所在。
　　事物之間有相同之處亦有不同之處，即為相似。但要進行類推適用，兩者必須在與法律評價有關重要觀點上彼此相類。也就是說，應當以法律評價的關鍵點為“比較點”，先判斷系爭案件與法定案件類型是否相同，然后判斷兩個案件在判斷基準以外的差異程度是否影響到對其適用同等規范的妥當性。例如，臺灣地區民法典360條后段規定，出賣人故意不告知買受人物之瑕疵者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。該法定類型與“出賣人佯稱買賣物標的物具有事實上不存在之優良品質致買受人信而買受之”的案件，所具有的相同點為“出賣人為了達其得利之目的而有意地利用買受人對買賣標的物品質的錯誤認知。”就“買賣雙方當事人之任何一方不應利用他方之錯誤或不知而有意達其得利之不當目的”的法律評價點而言，兩者應受相同評價；基于公平原則，可認定兩案具有“類似性”。兩案的不同點：一為出賣人以‘不作為’方式故意不告知物的瑕疵而達其締約得利目的，一為出賣人以‘作為’之方式而佯稱物的優點而達其締約得利目的。雖然行為方式不同，但該不同點在法律評價上不具有重大意義，從而不能排除兩案的“類似性”。

　　三、類推適用的分類

　　（一）二分說
　　學者們將類推適用在實務中的運作過程歸類為“個別類推”和“整體類推”。
　　個別類推，指就某個別法律規定進行類推適用。例如前述臺灣民法典360條后段規定類推適用于出賣人以“作為”方式故意告知買受人物本不具備的優點的情形，其屬于個別類推。
　　整體類推，指就多數同類法律規定進行類推適用。整體類推的方法是通過回歸到所有個別規定的法律理由上，形成一般的法律原則，所以又稱“回歸法律所包含的原則”的方法。顯然，整體類推是依法律的邏輯，在適用一系列規范包括整個法律體系的一般原則的框架內進行的，其基礎在于：法律沒有明確規定的案件事實，也切合該原則，而例外不適用該原則的情況并不存在。對整體類推而言，具有決定作用的是回歸到所有個別規定共通的法律理由，因此，必須詳細審查，其事實上是否確實可以一般化以及可否因特定案件類型的特性而有不同的評價。例如，德國通說認為由德國民法典第626條、第671條第1項、第696條第2項、第723條第2項等規定中抽象出一條法律原則，即繼續性債之關系的一方當事人，得以重大事由的原因主張隨時終止該契約，而類推適用于其他法無明文規定的繼續性債之關系。Larenz教授就其推論過程，曾為以下說明：（1）法律就若干債之關系規定基于重大事由的隨時終止權。（2）債之關系均屬繼續性債之關系。（3）繼續性債之關系乃具有較長存續期間的法律關系，在當事人間產生了特殊相互利益結合，而彼此要求彼此間要有良好的和睦相處及屬人性信賴。（4）終止權的立法意旨系基于繼續性債之關系的特許性質。（5）此項立法意旨不但對法律規定的債之關系，對其他法無明文規定的繼續性債之關系亦適用。（6）在“現行法律秩序”中存有得因重大事由而為隨時終止的一般法律原則，對其他法無明文規定的繼續性債之關系應予以總體類推。

　　（二）單一說
　　德國學者卡拉里斯認為上述整體類推的推論不合乎類推適用的“自特殊到特殊”的推論方式，而反對將其歸類為類推適用。其認為這是由多數個別法律規定抽象歸納出一項適用于其他類似事實的案件，屬于“由特殊到一般”的推論，從而應當認為是“歸納”。另外有學者則認為這是不完全的歸納法的應用，而不必特別稱之為“整體類推”。從多數個別法律規定抽象出一般法律原則頗具“歸納”之外觀，似乎并不是“特殊到特殊”的類推適用。

 

 

　　（三）本文見解
　　從邏輯學上說，整體類推確實不是“類推”而是一種“歸納”。但是，法律并非是邏輯，法律是在推理更是在“評價”。換言之，一個類推適用不僅要在形式結構上符合邏輯的要求，更應當在實質上符合“法律上的其他考量”。考慮到對每個可能案件都有必要進行實質性的論證而不是僅僅考慮是否具有邏輯上的自洽性，還是應當認定整體類推屬于“類推適用”而不是“歸納”。
　　綜上，筆者認為由于類推適用存在內涵不同的推論類型，所以有必要區分為對“個別法律規定效果的類推”和“對于多數同類案件所得之法律原則的類推的”。因此“個別類推”和“整體類推”的劃分是較為恰當的。

　　四、類推適用的優點和缺點

　　（一）類推適用的優點
　　類推適用是一種便捷的法律推理方式，可避免不必要的理論紛爭，具有開放性，有助于法制之安定發展等等。在司法實踐，其最明顯的優點是受限于時間和能力，且各方存在明顯紛爭的情況下，能夠不需借助完善的理論而達成共識。以美國憲法上著名的R.A.V v City of St Paul為例。被告白人青少年以折斷的椅腳制作十字架，并在鄰近的黑人家庭后院焚燒十字架。明尼蘇達州圣保羅市檢察官以該少年違反了當地社會秩序維護法為由，將被告訴上法庭。依該法規定，如行為人有“在他人土地上放置任何標識行為，且行為人明知或者可得而知此種行為會因種族、膚色、信仰等原因激起憤怒與憎恨，則應承擔刑事責任。”因美國歷史與社會傳統，許多反黑人團體均以焚燒十字架表達對黑人的憎惡，因此本案被告行為涉嫌違反本法規定。在本案發生前，美國最高法院曾有判例，宣告“焚燒國旗”行為應受美國憲法“表意自由”的保護。因最高法院曾認為“焚燒國旗”是一種“象征性言論”，應當受到表意自由的保護。此時法院如認定“焚燒十字架”與“焚燒國旗”兩者均系象征性言論，則可依“相同事件，應為相同之處理”這個原則，判定“焚燒十字架”的表意行為應受憲法保障。由此法院可依類推方法解決糾紛，，而不必訴諸高深的理論。
　　（二）類推適用的缺點
　　類推適用本身欠缺科學性或批判性，其只是一種或然性的推理，不能作為可靠依據；類推適用必須以共識為依據，但是這種共識并不是妥當性的理由；類推適用并沒有提供一套發現“類似性”的標準。在司法實踐中，類推適用最大的缺陷在于其沒有一套發現“類似性”的標準：類推適用是一種法律推理的方法，它告訴我們要找到兩案的“類似性”，但卻并沒有告訴我們如何認定兩者具有相同的法律評價上的關鍵之處，類推的結果如何才是妥當的。待決案件是否可以類推已決案件依賴于兩者之間是否具有法律評價上的“類似性”，但是“比較點”如果選擇不好，其禍大焉。
　　因為“比較點”的不確定性，刑法中禁止適用“類推適用”。盡管如此，但是法學家仍然開發出了“擴張解釋”的方法，認為在刑法中雖然不可以類推但是卻可以擴張解釋。并認為“擴張解釋乃系對法文直接所表示內容之認識，而類推適用系對法文間接表示內容之認識”，“擴張解釋并未超過文義的射程”。

　　五、結論

　　類推適用是重要的彌補法律漏洞、促進法律發展的工具之一。無數先哲都在這一法學方法上傾注了心血，奉獻出了自己的智慧。法學家們希望能夠給司法者以方法論的指引，使人類不至于面對一個因法律漏洞的存在而“受苦的世界”。
　　筆者認為，類推適用是一種將從個別法條或者多數法條所抽取的法律規范適用于相類似案件的法學方法。其可分個別類推和整體類推。類推適用最大的優點在于能夠無需借助完整的理論而達成共識，解決糾紛，使得法官達成一種“理論不全的共識”。而相應的，其最大的缺點也就在此：并未提供一套發現“類似性”的讓人信服的理論指導。因而有可能會被濫用之虞。為了規范類推適用的運用，應當在個案中同時考慮類推適用的“規范性”和“概念性”。法官應當在個案中，在進行形式論證的同時，給出價值上如此判斷的理由。

 

 

本文編號：12140