一、馳名商標司法認定的由來及其現狀

對于馳名商標的認定，我國1982年《商標法》及1988年《商標法實施細則》都沒有規定。1994之后，隨著成立世界貿易組織協定及作為烏拉圭回合談判一攬子協議之一的《與貿易有關的知識產權協議》的通過和中國入世步伐的加快，經國務院批準，國家工商行政管理局在1995年第三次修訂《商標法實施細則》時，使用了與“馳名商標”相近的“為公眾熟知的商標”一詞。如它規定，“違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”，屬于《商標法》規定的“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的行為”，權利人可以“請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”。

根據行政法規和規章，行政認定具備合法性；而根據最高人民法院的司法解釋，司法認定也具備正當性。2001年7月17日，最高人民法院頒布的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定“法院審理域名糾紛案件，根據當事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法做出認定”。該條確認了法院具有審查認定馳名商標的職能。2002年10月12日，最高人民法院又頒布《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對認定馳名商標的法院（中級以上人民法院）、標準、效力以及對馳名商標侵權行為法律責任的追究等進行進一步明確規定，秉承了國際通行的“個案認定、被動保護”的原則，從而確立了人民法院對馳名商標進行司法保護的審判機制。故在實踐中我們形成了行政認定和司法認定雙軌制。本文主要針對近年來司法認定中給市場經濟帶來消極影響和不正當競爭的、較為泛濫的虛假訴訟進行討論。
　　
二、馳名商標虛假訴訟的成因

（一）“虛假訴訟”的界定及其危害

訴訟應當具有“合法利益”理論已為當前各國所普遍采用，“無利益即無訴權”已發展成為一項訴訟原則，即指法律權利只有受到侵犯才允許起訴。[3]因此，正當訴權應當是針對權利是否受到了真正的而非虛構、故意制造的侵害提起，否則，屬權利濫用。

虛假訴訟是指當事人出于不正當的動機，通過虛構事實、偽造證據等手段，濫用法律賦予的訴訟權利，以達到獲得不正當利益的目的。其“虛假”之處主要體現在兩個方面：一是糾紛事實的虛假，即本來不存在糾紛，通過人為制造糾紛的方式引起啟動訴訟程序，以期借助司法之手達到獲取不正當利益的目的；二是訴訟進行中的虛假調解。而司法認定馳名商標中的虛假訴訟，通常都有一個固定模式：即先由某偏遠地區一神秘人士注冊某企業核心詞的名稱，然后某企業將其起訴至該地區法院，法院隨即下達判決書，認定該神秘人士侵犯了該企業的商標所有權，并認定該商標為馳名商標。

虛假訴訟的行為人意圖通過訴訟的形式獲得馳名商標的認定，一種結果是通過虛假訴訟，但最終沒有獲得認定；另一種情況是，通過訴訟，最終獲得了認定。在后一種情況下，那些本來就不該被認定的商標獲得了馳名商標認定后，其身價必然倍增，消費者在購買這些商標所依附的商品或者享受其服務時就要付出更多的費用，這對消費者來說當然是不公平的。而且這些通過虛假訴訟獲得的馳名商標也擾亂了馳名商標正常使用和形成的市場環境，將對中國的自主創新和自主品牌戰略的順利實施形成很大的障礙。因為自主創新的結果往往體現在自主品牌中，而自主品牌要打造成一個強勢的國家或國際品牌，就必須扎扎實實地作出長期艱苦的努力。在馳名商標認定上投機取巧，在品牌宣傳上弄虛作假，從長遠看無疑是品牌打造過程中的自殺性行為。

從訴訟理論的角度看，虛假訴訟背離了民事訴權所具有的救濟合法權益的正當功能。當事人非法行使民事訴權或利用民事訴權，其意圖往往是以合法的形式獲取非法利益。如果對非法行使民事訴權不予規制，那么不僅背離了“任何人都不應從不當行為中獲利”的原則，而且法庭將會淪為實施非法行為并從中獲利的場所，從而產生法律和司法的信任危機。同時，虛假訴訟行為也浪費國家的審判資源。在審判資源有限的情況下，審判資源這一公共資源因非法行使訴權而被非法占用，實際上侵占和剝奪了他人合法行使民事訴權或民事訴訟的權利和機會。無論是虛假訴訟行為本身還是這一行為可能“運作”出的所謂的馳名商標，對社會都是一種極大的危害，所以對其進行規制意義重大。
（二）馳名商標虛假訴訟的成因

1.誠信缺失

民事訴訟本是保護權益的手段，但一些人企圖借助這一合法的外衣，牟取不正當利益。社會誠信缺失是虛假訴訟發生的重要原因之一。[6]66誠信是人們在社會活動與經濟交往中所必須遵循的最基本的行為準則之一，是一個社會正常運行的重要基礎。我國社會正經歷著由傳統的鄉土社會向現代陌生人社會的轉型。[7]在傳統社會當中，禮義廉恥在人際交往中發揮著重要的作用；而陌生人社會應當是以誠實信任為基礎的社會。但在我國目前的這樣一個特殊的時期，原先的人際交往關系準則在陌生人社會中幾乎已經失效，新的交往準則尚未完全建立。在民事活動中有違誠信的行為會時常發生。缺乏誠信，主體自私的本性便會暴露出來，即以自我為中心、為達目的不顧及這種行為給他人及整個社會所帶來的危害。

2.利益驅動

久經市場使用的商標，可以脫離它所標記的商品或服務，有其獨立的市場價格。而一些馳名商標，如可口可樂，動輒可以賣出數百億元的市場價格。同時現代企業在經營管理過程中，已經普遍意識到，知識產權并不是一種單純的法律權利，而更多的是一種競爭工具和營銷策略。一旦某商標被認定為馳名商標，則使用該商標的商品或服務價值驟增，商標本身作為無形資產評估的價值相比于認定前也會成數十倍、上百倍增長，馳名商標在某種程度上成為企業實現商業目的、擴展商業利益的法律籌碼。而作為市場競爭主體的企業，是以利潤最大化為其目標的，既然馳名商標有著如此巨大的潛力，對企業來說自然具有很大的吸引力。

地方政府往往從政績考慮，對擁有馳名商標的企業給予高額獎勵，并在稅收方面予以照顧。浙江永康曾出臺《關于促進工業經濟發展的若干獎勵政策》，對轄區獲得中國名牌、中國馳名商標的企業一次性給予l00萬元獎勵。有關政府部門將馳名商標認定數作為政績指標，筆耕論文新浪博客，更助長了企業認定馳名商標的積極性。