本文所稱的免責條款是指當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。從免責的范圍上可分為限制責任條款和免除責任條款。限制責任條款是將當事人的法律責任限制在某種范圍內的條款；免除責任條款是全悅免除應負責任的條款。因限責條款和免責條款都是排除當事人未來的責任，所以，本文也遵從學界通說，將其統稱為“免責條款”。
　　（一）、免責條款規制的法理基礎
　　免責條款“作為一種合同條款在合同中出現，古已有之，既然雙方當事人有此意圖，合同中的免責條款當然和其他條款一樣有效”。最初，免責條款在合同中的地位并不重要，只是到了19世紀后期，隨著社會化大生產的出現和科學技術的進步而變得越來越重要，免責條款可以通過合理分配合同中風險，促使企業精確確定和計算生產成本、利息、消耗等，完善管理，節省成本，降低消耗，從而促進經濟的發展正是免責條款的這種作用，使得免責條款運用范圍日益廣泛但免責條款在發揮積極作用的同時，也有其消極作用，尤其是格式合同的出現，使得大企業可以借助格式合同中免責條款，不正當地免除自己應承擔的責任，損害廣大消費者的利益，因而引起各國的重視，采取措施，加強對免責條款，尤其是格式合同中免責條款的控制。雖然各國立法普遍對免責條款持一種不信任的態度，但免責條款卻也不能通過一紙法律廢除了事，實際上，免責條款的問題并不是其本身存在是否合理，而是其內容和范圍是否合理，所以正確的態度應該是對其內容和范圍進行限制。
　　（二）合同自由原則的局限性
　　契約自由是合同法的根本理念，合同的成立必須有當事人的合意，合同在本質上是一種合意。《中華人民共和國合同法》第3條規定，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”通過要約與承諾，合同當事人得以充分協商而達成合意，格式合同則與之不同，合同一方預先擬定的條款具有不可協商性，對方當事人要么完全接受，要么完全拒絕，無討價還價的余地，基于此，有學者認為，格式合同對合同自由原則形成極大的妨害，主要表現在：
　　（1）由于某些公用事業實行壟斷經營，相對人有時缺乏選擇訂約伙伴的完全自由。
　　（2）相對人的意思表示不是完全自由的，有些情況下甚至不知道格式合同基本內容而成立了合同。
　　（3）格式合同制定者一方可能利用其經濟優勢制訂不公正條款，在相對人只能被迫接受的情況下，契約自由原則已難以體現。
　　（4）格式合同的制訂者在合同條款中常常排除法律規范的適用。
　　格式合同的出現并沒有完全否定合同自由原則，而恰恰表明了合同自由原則適應現代社會商品經濟要求而呈現出的一種新型狀態。原因在于：第一、格式合同相對人在締約中的自由沒有完全取消。雖然在多數情況下，相對人不享有與格式合同擬定人協商合同內容的權利，但在是否締約以及與誰締約等方面仍然由自己意志決定。而且，通過法律對格式合同中不公平條款的限制，處于不利締約地位的當事人已具備一定的抗衡能力，改變格式合同中原有條款的情形在實踐中也并不少見。因此，從本質上說，格式合同仍然具有協議的屬性，是締約雙方意思自治的結果。
　　第二、前文已經論述，合同是實現當事人利益的手段，合同自由原則是當事人利益真正獲得實現的法律保證。盡管相對人無法與格式合同擬定人進行協商，在一定程度上限制了他的自由，但是，如果格式合同的擬定人在擬定合同時遵守了有關部門法律法規、誠實信用，合同內容是公正、公平的，從而最終實現了合同雙方的預期利益，那么這種格式合同也應視為當事人在正常情況下通過協商達成的協議。
　　第三、對合同自由進行限制的目的不是要從根本上否定合同自由原則，而是為了消除這一原則的缺陷，使其更好地適應發展了的社會經濟生活的需要，法律價值的多重性使得合同自由不是法律唯一追求的目標。
　　20世紀，合同自由原則開始衰落。法律上的自由主義為逐漸增長的國家干預主義所替代，“個人本位”讓位于“社會本位”，意思自治原則受到越采越多的限制。這種現象發生的原因主要有三個方面：
　　第一、科學的進步和社會的發展使原來適應合同自由的社會環境發生了變化。19世紀后期，資本主義國家開始由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡，在這一社會背景下，絕對化的合同自由和法律進化主義越來越暴露出局限性。正象施瓦茨所指出的，契約自由的觀念“已被現代工業社會的現實，降低到抽象理論的范圍。對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺。”這樣，“原來建立在雙方當事人地位完全平等，可以討價還價的假設上的契約自由遭到嚴重的濫用和破壞，合同中處于弱者地位的當事人的權利得不到全面的保護。”
　　第二，從當事人權利、義務結構內部看，合同中當事人的權利義務基本上是平衡的。但這種平衡是一種動態的平衡，不是每一個條款，每一個內容的絕對均等，而是權利和義務配置的總體平衡。一方當事人的需求在另一方當事人身上得到滿足，也就理應付出相應的代價，這個代價就是所說的“義務”。在合同簽訂的過程中，當事人的意圖雖然明顯，但是對未來的可獲利益只能是估計、測算。換句話說，目的實現只是一種可能性。在將可能變為現實之前，當事人權利義務的分配是以雙方當事人的估計、測算作為基礎的。財富在社會中的分布是不均衡的，因而當事人在多種情況下，地位、實力是不平等的，這就為大量的基于不平等所產生合同權利義務的不均衡性提供了可能，這種不均衡性往往是在合同自由的旗幟下違背一方當事人的真實意愿，筆耕文化推薦期刊，在地位平等的幌子下體現了實際的不平等，如格式合同中大量的免責條款，便是對合同自由、當事人平等的一種嘲弄，從而使人們對法律公正的信仰產生懷疑，成為影響市場經濟順利發展的障礙。
　　第三、法律價值的多重性使得合同自由不是法律唯一追求的目標。自由固然是法律追求的基本價值，正義和秩序同樣是法律追求的基本價值，法律對合同自由的追求是以其他價值的并存為前提的。當對自由價值的高揚超過一定限度時，法律本身便因此而產生內在分裂，呈現給社會的不公會使人們正義的觀念發生變化，轉而再對法律進行調整，使之符合當時社會通行的價值判斷，當免責條款以契約自由的名義被濫用，實際也就走到了自由的反面。“如果只讓不受限制的契約自由得到通行，那么，在實際的現實生活中，正是根據他被允許訂立的契約，個人可要被迫與所有真正的自由絕緣。”
　　（三）公序良俗和誠實信用原則的勃興
　　與合同自由原則衰落相對應的是公序良俗原則與誠實信用原則的興起，公序良俗原則是指民事主體在進行民事活動時不得違反社會公共秩序和善良風俗，不得違反社會一般道德準則和國家的一般利益。公序良俗原則羅馬法中就存在，到《德國民法典》時期，公序良俗原則成為支配私法全部領域的基本原則。誠實信用原則是指民事主體在從事民事活動、行使民事權利和履行民事義務時，應本著善意、誠實的態度，即講究信譽、恪守信用、意思表示真實、行為合法、不規避法律和曲解合同條款等。誠實信用原則早在羅馬法時代就已是合同法中對不周全嚴密的合同條款的補救方法。但直到1909年的《瑞士民法典》，誠實信用原則始作為民法的基本原則發揮作用。

 

本文編號：7181