國際習慣是國際法最古老和最原始的淵源，在國際條約出現之前就有了國際習慣。《國際法院規約》第38條第1項(丑)款規定，國際習慣，作為通例之證明而徑接受為法律者。可見現代國際法將習慣作為國際法主要的淵源之一。一項習慣國際法規制的存在需具備兩個要素，即國家實踐(LISUS)和法律確信(opinio juris)，后者是指確信該實踐是一種法律上的要求，禁止或準許。正如國際法院在“北海大陸架案”中所述：“要形成一項新的習慣規則，有關行為不僅必須足以構成一種確定的做法，而且還必須由法律確信相隨。”一項習慣國際法的形成還要求實踐具有一致性和連貫性。根據國際法院在“北海大陸架”案中確定的斷定一項習慣國際法是否存在的方法，判斷雇傭軍犯罪化習慣目際法的存在的途徑應從國家實踐與法律確信兩個方面尋找證據。由于實踐和法律確信難以嚴格區分，密集的實踐足以證明法律確信的存在。因而本文將就國際社會關于雇傭軍問題的實踐予以闡述，并發現雇傭軍犯罪化習慣國際法的法律確信。
　　
　　(一)國家實踐
　　對于形成一項習慣國際法的國家實踐應包括國家的實際行動與國家言辭。實際行動包括，例如，在戰場上的行為與武器的使用等，而言辭則包括：國家立法、國內判例法、外交抗議、官方法律顧問的意見、政府對于條約草案的意見、行政決定和規章、在國際法庭上的申訴、在國際論壇上的聲明以及政府對國際組織通過之決議所持的立場等。
　　許多國家的立法規定，外國雇傭軍參與武裝沖突須依法加以處罰。越南刑法第344條規定，招募、訓練或使用雇傭軍反對越南友邦或反對民族解放運動的。判處10年至20年有期徒刑，或者無期徒刑；充當雇傭軍的，判處5年至15年有期徒刑。e11998年生效的《南非外國軍事援助法案》規定，禁止任何人在南非境內招募、使用或者訓練、或者資助、參與雇傭軍行動。澳大利亞1978年刑法規定，在澳大利亞招募雇傭軍是犯罪行為，澳大利亞公訴處主任負責依據該規定起訴嫌疑人。奧地利刑法規定組建軍事組織、建造武器庫與威脅奧地利中立的行為應承擔責任。法國正尋求將雇傭軍活動納入其刑法的管轄范圍。希臘法律規定參加雇傭軍違法。意大利刑法規定，禁止所有雇傭軍活動，雇傭、利用、資助與訓練雇傭軍者應被判處4至14年有期徒刑。挪威法律規定，組建、參見和支持具有軍事性質的私人組織是犯罪行為。葡萄牙刑法禁止葡萄牙人參加雇傭軍活動。俄羅斯刑法第359條規定，招募、訓練或資助雇傭軍，與雇傭軍參與武裝沖突是犯罪行為。瑞士刑法禁止瑞士人加入旨在海外作戰的部隊。烏克蘭刑法第63條規定，雇傭軍活動是犯罪行為。最高可判處lO年有期徒刑。其他采取懲治雇傭軍立法的國家還有阿塞拜疆、白俄羅斯、格魯吉亞、哈薩克斯坦和塔吉克斯坦等國。
　　作為雇傭軍活動的受害者，非洲國家開展了對雇傭軍的審判，例如，1970年在幾內亞首都科納克里，1971年在蘇丹，1976年在安哥拉與1981年在塞舌爾發生的對雇傭軍的審判。1971年蘇丹對羅爾夫·斯蒂納的雇傭軍行為進行審判。但由于蘇丹刑法上沒有雇傭軍罪名而只以其他罪名對其判處刑罰。另外，尼加拉瓜對美國支持的反尼加拉瓜政府的非尼加拉瓜籍的人員進行了審判，但由于尼加拉瓜刑法沒有雇傭軍罪，而只以危害公共秩序與安全罪對其審判，但尼加拉瓜政府認為其是雇傭軍。
　　1976年，安哥拉人民革命法庭對13名雇傭軍進行審判。法庭對其指控的罪名是雇傭軍罪。被告人被控違反了非洲統一組織的兩項決議與四項聯合國決議。被告還被控犯有危害和平罪，因其行為違反了紐倫堡國際軍事法庭確立的規則。法庭判決這13名被告犯有雇傭軍罪，九名被判有期徒刑，四名被判處死刑。法庭援引了聯合國大會的決議與非洲統一組織的聲明，以確定雇傭軍是被各國確認的犯罪行為，應予以懲罰。法庭進一步認為，不僅雇傭軍本身犯有罪行，而且，其國籍國、支持招募雇傭軍的國家與向雇傭軍支付金錢的國家都犯有罪行。此外，安哥拉政府還邀請國際專家組成雇傭軍問題國際調查委員會，并做出建議，最終形成關于禁止使用雇傭軍的公約草案，即《羅安達公約草案》。《羅安達公約草案》規定了“雇傭軍罪”的定義，成為地區層次方面來處理雇傭軍問題所做努力的第一個成果。同時，安哥拉法庭對雇傭軍的審判具有標志性意義，法庭在界定雇傭軍罪方面發揮了重要作用。
　　20世紀60、70年代，各國對于殖民主義國家利用雇傭軍鎮壓非洲民族解放運動的行徑進行了多次譴責。我國政府也多次發表聲明，強烈譴責帝國主義利用雇傭軍對非洲民族解放運動的鎮壓。1961年4月，在挫敗“吉隆灘事件”陰謀后，古巴政府譴責美國利用雇傭軍入侵古巴。
　　以上各國立法、司法實踐與外交聲明上表明了其對雇傭軍所持立場。許多國家的刑法將雇傭軍活動視為犯罪，應承擔刑事責任。安哥拉法院以雇傭軍罪對從事雇傭軍活動的人員進行了判決，這成為國家在懲治雇傭軍犯罪方面的重要司法實踐。另外，雖然某些非洲國家的法庭對雇傭軍的審判并沒有以雇傭軍罪給其定罪，但雇傭軍活動畢竟受到了該國的刑事處罰，而受害國政府始終認為這些活動是雇傭軍活動。而各國譴責雇傭軍罪行的聲明是國家意見的一種正式表達，可以作為關于雇傭軍習慣法形成的證據。
　　
　　(二)國際組織決議
　　聯合國與非洲統一組織對雇傭軍活動給予了持續地與嚴厲地譴責，聯合國大會還通過多項決議宣布雇傭軍為犯罪行為。
　　1960年第15屆聯大通過了題為“給予殖民地國家的獨立宣言”的第1514號決議。宣言強調給予殖民地國家的獨立是實現民族自決的主要方式，特別指出：“使人民遭受外國的征服、統治和剝削的這一情況，否定了基本人權，違反了《聯合國憲章》，并妨礙了增進世界的和平與合作。”該宣言第4段指出。任何形式的針對獨立人民的武裝行動與鎮壓措施應予停止，以使其能夠和平與自由地行使其獨立的權利，其國家領土的完整應受到尊重。
　　聯合國安理會于1961年11月通過決議(S／5002)表達了安理會對剛果雇傭軍活動的立場：設法使不在聯合國司令部指揮下之所有外國軍事及顧問人員，以及所有雇傭兵，撤離剛果；堅決反對加丹加省行政當局借外來資源之援助與外國雇傭人員之幫助的分立活動：授權安理會秘書長采取行動，將不在聯合國司令部指揮下之雇傭兵予以逮捕。
　　1967年，安理會通過決議，譴責堅持允許或容忍招募雇傭軍以推翻聯合國會員國政府的國家，該決議要求“各國政府確保他們的領土與其控制的領土以及其國民不被用來策劃顛覆行動，也不被用來招募、訓練旨在推翻剛果民主共和國的雇傭軍，并不讓其過境。”
　　聯合國大會1968年12月通過題為“準許殖民地國家及民族獨立宣言之實施”的第2465號決議，該決議指出，以雇傭兵鎮壓民族解放及獨立運動乃系應予懲罰之罪行，各該雇傭兵被宣告為不受法律保護之罪犯，并促請所有各國政府制訂法律，宣告在其領土內征募、撥款資助及訓練雇傭兵乃是一種刑事罪行，并禁止其公民為雇傭兵。
　　1970年聯合國大會通過的《國際法原則宣言》規定，“每一國皆有義務避免組織或鼓動組織非正規軍或武裝團體，包括雇傭兵在內，侵入他國領土。”
　　1973年12月聯合國大會通過題為“對殖民地統治和外國統治以及種族主義政權進行斗爭的戰斗人員的法律地位的基本原則”的第3103號決議，該決議重申大會第2548號決議和2708號決議曾宣告利用雇傭并鎮壓各殖民地領土內的民族解放運動構成一項犯罪行為。雇傭兵應作為罪犯懲處。
　　1974年12月聯合國大會通過了關于侵略定義的決議，該決議附件《侵略定義》第3條第7項規定，一個國家以其名義派遣武裝小隊、武裝團體、非正規軍或雇傭兵，對另一個國家進行武力行為，若其嚴重性相當于該條所列其他各項行為，那么該國就構成侵略行為。
　　對于外國政府利用雇傭軍入侵非洲各國的事件，非洲統一組織也多次發表聲明與做出決議對其予以強烈譴責。例如，葡萄牙雇傭軍入侵幾內亞后，非洲統一組織做出決議譴責葡萄牙殖民主義者武裝入侵的罪行。非洲統一組織首腦會議還通過并實施了《關于在非洲消除雇傭軍活動的決議》。
　　進入21世紀，聯合國大會分別于2005年3月通過59／178號決議，2007年2月通過61／151號決議與2009年2月通過63／164號文件，持續表達了其對雇傭軍問題的關注。對私營軍事公司涉及雇傭軍活動，聯合國大會表現出高度關注。其決議暗示私營軍事公司從事了招募、訓練、雇傭或資助雇傭軍的活動，它們的行為破壞了立憲政府的穩定，并對人民行使自決權利造成了影響。大會又進一步指出雇傭軍活動正以新的形式、面貌和模式出現，指出私營軍事公司正在以公司的合法形式從事雇傭軍活動。
　　聯合國大會與安理會做出的相關決議以及非洲統一組織的聲明與決議，均反映了各國與國際社會對雇傭軍活動的反對。尤其是聯合國大會對于雇傭軍問題連續不斷地做出譴責決議，將雇傭軍視為犯罪，形成了對這個問題的一致性與連貫性做法。而聯大決議的通過是以參加投票的會員國多數同意為條件的，而有些決議，例如《國際法原則宣言》則是以協商一致的方式通過的，這表明，聯合國多數會員國贊同大會的立場。非洲統一組織通過的有關決議與發表的聲明雖然只是區域組織的立場，但它有助于雇傭軍犯罪化習慣國際法的形成。
　　
　　(三)國際條約
　　1949年日內瓦公約和1977年《第一附加議定書》對雇傭軍做出規定。根據《第一附加議定書》第47條第1款規定，被確定為雇傭兵的人不應享有作為戰斗員或成為戰俘的權利。根據第47條第2款的規定，個人要符合雇傭兵定義。則必須具備六個條件。
　　聯合國于1989年12月通過《反對招募、使用、資助和訓練雇傭兵國際公約》，該公約第2條與第3條規定，任何人招募、使用、資助或訓練符合該公約定義的雇傭軍，構成犯罪行為；符合雇傭軍定義，無論直接參與敵對行動或共謀的暴力行為，構成犯罪。各締約國根據公約承擔如下義務，不招募、使用、資助或訓練雇傭軍，并應按照公約的規定禁止這種活動：不應為反對各國人民合法行使其為國際法承認的不可剝奪的自決權利而招募、使用、資助或訓練雇傭軍，并應依照國際法采取適當措施，防止為此目的招募、使用、資助或訓練雇傭軍；應根據罪行的嚴重性質，對本公約所列罪行規定處以適當刑罰。目前，有40個國家簽署該公約，其中30個國家批準了該公約，聯合國雇傭軍工作組呼吁其他國家盡快加入該公約。
　　非洲統一組織于1977年7月通過的《消除非洲雇傭兵制度公約》，該公約第1條規定了個人、團體或協會、國家代表乃至國家本身涉及雇傭軍活動的刑事責任。只要這些主體懷有利用武裝暴力反對民族自決進程、另一國家的穩定或領土完整目的，并犯有下列任一行為即構成犯罪，例如，掩蔽、組織、資助、幫助、裝備、訓練、鼓勵、支持或者以任何形式利用雇傭軍力量；征募、招收或試圖招收上述力量。非洲統一組織53個成員國中有27個批準了該條約。
　　1977年第一附加議定書沒有規定雇傭軍非法，只規定了符合雇傭軍定義的人不享受戰俘待遇，雇傭軍只受到該議定書第75條的保護。國際人道法的根本宗旨是人道保護，但對武裝沖突中的雇傭軍這類人剝奪其作為戰俘的權利，足見國際人道法對雇傭軍是持排斥態度的。而聯合國與非洲統一組織關于雇傭軍的公約，均將雇傭軍視為犯罪行為。這兩個關于雇傭軍問題可以作為國家在雇傭軍問題上所持立場的證據，也可以推論出國家關于該問題的主觀因素。另外，國際法院在查明一項被認為是國際習慣法規則的內容時，可以考慮多邊公約，這些多邊公約“在記錄和界定所產生的規則中或者在發展這些規則中，可能有重要的作用。”而規定雇傭軍犯罪化的多邊公約對此類習慣國際法的形成起著重要作用。
　　
　　(四)尼加拉瓜訴美國案中涉及到雇傭軍問題
　　該案不涉及對雇傭軍個人的直接起訴，而是關于尼加拉瓜起訴美國利用雇傭軍圖謀推翻尼加拉瓜政府的行為。1986年，國際法院對關于在尼加拉瓜境內與反對尼加拉瓜的軍事與準軍事行為一案做出判決。關于雇傭軍問題，尼加拉瓜指控，美國允許、建立與組織了雇傭軍部隊，即反叛組織的部隊，而這些部隊參與了危害尼加拉瓜政府的行為。尼加拉瓜政府認為，這些反叛組織的行為等同于美國政府的行為。關于使用武力問題，法院判決由于美國通過代表其行事的個人與官員直接攻擊了尼加拉瓜，美國違反了禁止使用武力的國際法規則。雖然，筆耕文化傳播，法院在判決中沒有直接涉及雇傭軍問題，但是，法院判決書第三節寫道，美國政府由于訓練、武裝、資助與支援叛軍，鼓勵、支持與協助其在尼加拉瓜境內進行反對尼加拉瓜政府的軍事與準軍事行動而違反了其依據習慣國際法應承擔的不干涉他國內政的義務。此外，美國政府的行為還為違反了禁止使用武力原則和國家主權原則。國際法院的判決表明國家在使用組織、支持與訓練私人武裝以干涉、顛覆他國政府的行為，是對國際法基本原則的嚴重違反，應承擔國際責任，這也暗示了私人武裝對他國的干涉與顛覆的雇傭軍活動是非法行為。
　　自19世紀以來，隨著西方國家用公民軍制度取代雇傭軍制度，雇傭軍逐漸遭到國際社會的反對。1907年制定的海牙第5公約禁止在中立國招募包括雇傭軍在內的軍隊與武裝團體。二戰結束以后，由于雇傭軍活動給國際和平與安全構成威脅，嚴重違反了國際法基本原則，故聯合國大會與安理會分別通過多個決議對雇傭軍活動予以譴責。認為雇傭軍與雇傭軍活動是犯罪行為。加之兩個雇傭軍公約的通過與生效，這進一步表明國際社會承認雇傭軍與雇傭軍活動是犯罪行為。非洲國家對雇傭軍進行了審判，判處嚴厲的刑罰，而且，國際法院在尼加拉瓜訴美國一案中，也間接表現出國際法院對雇傭軍活動構成非法行為的態度。另外，許多國家制定了規定雇傭軍犯罪的刑事法律。當然，在雇傭軍問題上，一些國家也存在著相反的實踐，如利用雇傭軍鎮壓民族解放運動的殖民主義國家，以及一些非洲國家也利用雇傭軍從事非法活動。但是，這種對于雇傭軍犯罪化習慣國際法的背離只是少數，并不證明這一習慣法不存在。國際法院在北海大陸架一案中指出。國家實踐的一致性并非絕對的，可能存在不遵守某一規則的實例并不必然意味著該習慣規則就不存在。此種情況下，背離行為會被認為是對國際法的違反，反而證明了習慣規則的存在。國際社會對于國家利用雇傭軍從事破壞、暗殺與顛覆他國政權的行為從來都表示譴責，認為其違反了國際法基本原則，是犯罪行為。這從反面證明了雇傭軍習慣國際法的存在。

 

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