信托受托人不得秘密獲利原則—以英國法的最新發展為視角
【摘要】 衡平法的生命不在于邏輯而在于經驗，英國信托法制便是歷經數世紀風云變幻后社會智慧的累積。英國信托法以受托人義務為立法重點，而不得秘密獲利義務作為信托受托人忠誠義務的一個重要方面，長期以來都被嚴格地執行著。正如Herschell大法官在Bray v Ford1案中論述到，“人類更容易被利益蠱惑而非被義務激勵，所以他們往往會侵害那些他們有義務去保護的人的利益”。然而，英國法院在近期的些許案子里探討了不得秘密獲利原則寬松適用的可能性，這對于理解新的立法非常關鍵并且是展望未來不得秘密獲益原則的重要基礎。不過，筆者認為，不得秘密獲益原則，尤其是對于信托受托人，應該承擔更加嚴格的責任。本文的前兩個部分將論證這個觀點。第一個部分將考察英國信托制度與大陸法系信托制度尤其是商業信托制度的淵源，這將為下文解釋英國不得秘密獲利原則與我國不得秘密獲利原則的差異提供一定的依據；同時第一部分還會介紹信義義務的總體原則，信義義務的目的尤其是它的經濟特征，這部分的分析將為評估不斷發展的英國法提供非常有價值的判斷標準；第一個部分的另一個任務在于追溯不得秘密獲利原則的發展，分析與其相關的案子并試圖將這些判決進行分類；理解法院為何在過去棄離了傳統的衡平法原則將幫助我們更好地預測法律將來的動向。隨后，基于第一個部分的理論分析及最新的判例法解讀，本文第二個部分將系統論述筆者對于判例法最新發展的看法，即，近些年來反對受托人嚴格責任的運動并沒有取得實質上的進展而且不得秘密獲利原則仍然應當被嚴格地貫徹。做出這一論斷的理由將在正文詳細論述。英國法中不得秘密獲利原則原有的完備體系及其最新的發展使其影響深遠。本文第三個部分，將通過比較英美法系及大陸法系信托法立法重心的不同、通過闡述法律的不完備性來剖析我國信托法受托人不得秘密獲利原則與英國法存在重大差距的原因，并對我國現行立法的積極方面與消極方面進行評述。同時，鑒于我國公司法領域對公司董監高的忠實義務作了較信托法域更為詳實的規定，學界也進行了更為深入的討論，故此部分的最后一節將試圖剖析我國公司立法中在這個方面存在的問題，以臻對信托法的修改有所裨益。著名法學家貝卡里亞1767年寫下極負盛名的《論犯罪與刑罰》2，他主要關注的便是執法問題，即什么樣的執法方式、什么樣的懲罰手段能夠對潛在的罪犯構成有效的威懾。因而，本文正文的最后一個部分將試圖論證這樣一個觀點：有必要將信托受托人不得秘密獲利原則直接運用于我國的金融監管領域。理由有三：（1）從執法經濟學的理論角度來看，法庭的被動執法與監管者的主動執法都各有無法逾越的缺陷，兩者在現代社會中的共存也解釋了兩者需要互補的事實。英國法上不得秘密獲利原則是在漫長的司法進程中形成與發展起來的，基于上述理論，可以嘗試將執法領域的寶貴經驗直接運用于監管領域；（2）從我國金融市場現實存在的問題來看，例如基金公司高傭金并沒有違反信托協議的約定，但基金公司卻涉嫌將自己置于與基金利益相沖突的地位，損害了基金持有人的利益（金融消費者保護的問題可以看作是保護私有產權的一個特別情況）。我國證監會等有權執法機構在知曉且有權限進行干預的情況下、放任此種情形，從另一方面說明，倘若賦予基金持有者以違反原則進行訴訟的權利，將可以更好地保障我國商業信托的長遠發展。同時，在司法介入范圍擴大的情況下，為了保障信托受托人專業的獨立判斷，可以參照美國公司法上的商業判斷規則進行相應的訴訟制度建設；（3）從英國的監管經驗來看，英國金融服務局一直根據原則與規則的雙重指引進行執法。英國金融服務局迄今為止共發布了三分內部審計報告，其勇于自省與積極變革的精神值得我國同行學習。
導 言
第一節 選題的緣起
天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。當資源有限時，人自利自私的本性是一切沖突的根源。在英國，衡平法原則是英國現代法律制度的基石。其中最重要的一條可數 16 世紀初形成信義義務（Fiduciary Duty）。縱覽整個信托制度的設立和發展，基本問題無外乎三個：信托契約，相關財產權的確定，主體關系。信托制度發軔于對受托人的信任，因而筆者認為信托主體間的關系是其他諸如投資者利益保護等所有問題的基礎。
制度經濟學的研究表明，人類社會的一切制度，不管是歲月流轉之必然還是人為設立之使然，都在于這項制度可以便利或優化人與人之間的合作。而一切社會制度的變革，如公司、合伙、信托安排產生的一個重要動力在于他們各自組成了一個可以降低交易成本的“治理機制”（Governance Mechanism）。信任，這種人與人之間很奇怪的好感，也逐漸演化為一種信用制度。信用也不再局限于道德領域的“人無信不立”這樣的精神約束，而逐漸演化為一種動態的經濟過程，一種交換手段。
HCK China Investments Ltd v Solar Honest Ltd作為重要的判例法依據，再次重申了信托法的主要原則，并且強調衡平法的運作是建立在普通法所有權者，即信托受托人良心的基礎上。同樣，判例法已經建立了非常完備的原則，即，在信托受托人履行職務期間，必須而且僅能對設立的信托負責、承擔繁重的義務。根據信托受托人的忠誠義務，其不得獲取任何秘密利益（Secret Profits），也不允許在其個人利益與其信義義務間產生任何沖突。需要說明的是，英國信托法上對信托受托人的忠誠義務主要分為三個部分，（1）受托人的主要義務，包括依照信托文件管理處理信托事務的義務、信托財產分開管理的義務、親自管理的義務等；（2）禁止自我交易；及（3）禁止秘密獲利，本文所討論的即為第三項。同時，信托受托人“不得秘密獲利原則”不僅包括受托人未經許可收取的秘密利潤，如濫用信托提供的機會和信息，還包括受托人未經許可取得的報酬、不合理地報銷費用等。
第二節 寫作背景及思路
英國上議院11在 Boardman v Phipps中的判決是無沖突規則(no-conflict rule)的一個重要司法依據。Boardman 案是個多數決，三名大法官認為被告違反了受托人義務而另兩名大法官則給出了相反的決定。有人認為，Boardman 案中不同的觀點體現了實用主義和傳統衡平主義的沖突，前者為達成大數決的法官所奉行、后者則在 Upjohn 大法官的判決中得到闡述。大多數的法官希望制定一個無沖突規則、并能夠具有普遍的適用性，他們此時的思維方式與普通法院頗為相似；而 Upjohn 大法官則希望從更為傳統的衡平法的視角出發、根據特有的案情來處理這個案子，而不是被僵硬的規則所束縛。
然而，法律的規則，尤其是商法規則，總是在不斷地變動，從前是，現在也是如此。上訴法院的 George Jesse MR 爵士就曾說過，“衡平法院的規則，總是時而不時地被改變、完善和修訂。”在過去的十年間，成文法及判例法上新的發展顯示，受托人不得接受未經授權利益這一傳統規則正在倍受質疑。在 Muradv Al-Sara j案中，上訴法院質疑了 Boardman 案中的規則：即便受托人完全善意、毫無隱瞞事實并且堅信其行為是為了受益人的利益，只是因為他們的獲利未受事先授權，他們便要因此承擔責任。基于不得秘密獲益原則悠久的歷史淵源，Murad案并未對以前的司法判例做出顛覆性的決定，但再度點燃了學術界一直以來對Boardman 案中實用主義思潮的批判。
另一個近期重要的案例是 Foster v Bryan。上訴法院駛離 Boardman 案中形成的理論，對于所謂的無秘密獲利原則采取了更加現實的態度，并且基于這個案子本身“極其特殊”的事實認定被告不負任何責任。然而，這個案子的當事人是公司董事而非信托受托人。為了表明這個先例并不適用于信托受托人，本文將進行兩個方面的論證：一是回顧歷史上英國信托法與公司法的統一與后續的分離，二是分析公司董事和信托受托人信義義務的不同。
第一章 英國信托法中的信義義務與不得秘密獲利原則
第一節 英國信托內涵及信義義務
一、英國信托制度的基石
英國的信托法著作范圍全面且不斷再版，其間對“信托”的概念不勝枚舉。無論表述如何，英國法對信托的界定是非常成熟的，信托制度體現了名義上的所有權（Legal Ownership）與實質上的受益權（Beneficial Title，An EquitableInterest）的分離：受托人享有信托財產在普通法意義上的財產所有權，但這種所有權是不完整的，因為衡平法意義上的信托財產受益權是由受益人享有。而所謂的受托人, 即在信托中接受委托人的委托或有關國家機關的指定, 以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的, 對信托財產進行管理運用和處分的人。也就是說在英國法中，一物上可以有多個所有權，而羅馬法上主張的是“一物一權”。這是因為信托產生于農業社會時期的英國，這樣的設計與英國傳統的土地法有關。在中世紀的英格蘭，任何一個封建主都可以把受封的土地再轉封出去；因而在當時的情況下，一塊土地可以是幾個不同人的財產：農民，受封的大臣直至國王。因而英國土地法的相關理論認為所有權完全可以是接續的和同時并存的。可見，英國特有的封建土地所有制不僅催生了英國特有的產權制度，而且從信托產生的淵源看，當事人間的信任及相互的權利義務關系是英國信托制度不可撼動的基石，這也為英國以受托人義務為立法重點埋下了伏筆。其中，根據信托成立的方式的不同，信托又可分為明示信托（Express Trust）、法定信托（Statutory Trust）及默示信托（Implied Trust）。其中，默示信托由法院根據案件的基本情況而推定或擬制設立，本文將討論的信托受托人在違反信義義務而將所有所得視作信托財產、從而全部罰沒的法理基礎即在于擬制信托的建立。
更重要的是，英國信托受托人義務的一個重要內容是受托人信義義務。為了保證邏輯上的完整性，我們必須開始一個三段論的分析。首先，什么是受托人、什么又是信托受托人。其次，什么是信義義務、什么是信義義務的涵義及作用。最后，信托受托人承擔什么樣的信義義務；信托受托人信義義務與其他受托人信義義務有無差異，如果有，差異是什么、引起差異的原因是什么。
第二節 不得秘密獲利原則
在論述不得秘密獲利義務（Duty to Avoid Secret Profits）的適應情形及配套制度之前，有一個相關的概念需要說明，即避免利益沖突義務（Duty to AvoidConflicts of Interests）。有人認為這兩項禁止性規定是截然不同的但是這兩者的適用范圍顯然具有相似之處。Upjohn 大法官在 Boardman v Phipps案中闡述到：不得秘密獲利原則是避免利益沖突原則的下位概念，而且前者需要放置于后者的大環境中去理解。因此，不得秘密獲利原則實際上是廣泛意義上避免利益沖突原則的一個部分—受托人顯然不可能在不存在利益沖突的情況下獲得未授權的利益。當然，利益沖突還包括其他方面的內容，比如競業禁止和關聯交易。
在判斷信托受益人有否違反不得秘密獲利義務時，英國法院通常采取非常直接的、以“身份”為基礎的分析方法。法官們對調查具體的案情并不是很在意，因為信托受托人的職責并不是基于案情是否公平而是直接來源于他們受托人的地位。在明確英國法“身份主義”的背景下，本文的這個部分將闡述不得秘密獲利義務的基礎規則，主要關于酬金的給付、獲得信息或商業機會，并且分析適用的補償方法。
一、Keech 案對酬金規則的確立及其特殊的歷史背景
問題已做約定或授權。現代判例法已明確表明，對受托人的獎賞與其肩負的信義義務是不矛盾的，不過，只有在委托人全權知曉并同意或法律明文規定的情況下，受托人才可以保留其獲益。這一規則的法理根據在于受托人應最大程度上避免與委托人利益沖突。倘若信托受托人被委托提供托管服務且可以因此獲得報酬，這便可能與信托受托人的忠實義務相沖突—即受托人可能對委托人提出不合理的收費要求；為了謹慎起見，法庭是不允許信托受托人處于此般利益沖突的地位。
第三章 不得秘密獲利原則的影響·········27
第一節 消極與積極規定的影響·······28
一、 不得秘密獲利原則對我國信托立法的消極影響·····28
二、 不得秘密獲利原則對我國信托立法的積極影響······29
第二節 在大陸法國家的影響············29
一、英美法系認為信托當事人間的關系是信托關系的基石·····29
二、成文法的不完備性使大陸法系國家在受托人義務方面存在巨大的制度浪費 ·····30
第三節 對我國公司法的影響···········31
一、責任范圍之狹隘······················32
二、救濟措施之籠統······················32
三、相對禁止事項規定之不足··················33
第四章 不得秘密獲利原則對我國金融監管的啟示·········34
第一節 執法與監管良性互動的必要性—以執法經濟學為指引····34
一、執法與監督的共存···················34
二、執法與監督的權利分配················35
第二節 信托受托人不得秘密獲利原則在我國金融監管領域運用的必要性—以基金持有者維權為視角 ····36
一、基金公司高傭金涉嫌侵蝕普通基金持有者權益·······36
二、允許基金持有人因受托人失信行為、依據不得秘密獲利原則而提起訴訟············37
三、法院可以美國公司法上的商業判斷規則為參考、避免損害善意受托人管理信托財產的獨立判斷·······38
第三節 原則性監管模式的可行性—以英國金融服務管理局為例·······38
一、原則性監管的涵義及意義···················39
二、我國引入原則性監管有利于金融市場長遠發展············40
結 語·····························40
第四章 不得秘密獲利原則對我國金融監管的啟示
2001 年我國《信托法》頒布實施后，我國將信托原理廣泛運用于證券投資、貸款、信貸資產證券化、企業年金、股權分置改革等金融領域中，并且隨著金融創新的不斷深化，信托制度的運用有望向金融生活各個可能的角度滲透。然而，國內現階段的研究大多側重于英美信托法忠誠義務或投資者謹慎義務概念及原理方面的介紹，而幾乎忽略了信托原理在監管方面的運用，尤其是不得秘密獲利原則在監管金融機構作為理財顧問、進行投資，金融機構公司治理、金融機構組織形式、關聯交易、金融機構破產等行為方面的運用。
縱然英國學界及法官都提出了信托人不得秘密獲利原則寬松適用的建議，但是英國的法院仍就采取了保守的立場。這充分說明了該原則的重要性與強制適用的必要性。筆者認為，信托人不得秘密獲利作為在司法系統長期發展起來的審判原則，也應該直接運用于金融監管領域。因為，執法機關與監管機構的執法與監管都無法是最優的，所以一方面，應當允許受益人根據該原則直接訴訟；另一方面，允許監管者直接根據該原則，主動遏制不規范、不利于市場規范發展的行為。
第一節 執法與監管良性互動的必要性—以執法經濟學為指引
一、執法與監督的共存
執法經濟學認為，市場經濟中最重要的部分是合同和產權（產權其實是一種特殊形式的合同，是關于資產的所有權歸屬于誰的合同）。一個市場經濟能否正常運行的基本條件是：合同是不是可執行的。為了保證合同的可執行性，就有了合同法以及相應的執法機構。執法機構中最基本的部分是法庭，法庭可以用來幫助強制執行合同。有了執法機構才能保證雙方有簽訂合同的意愿，以及合同簽訂以后的執行。如果沒有執行合同的法律，所謂市場經濟只能停滯在現買現賣的階段。也就是說，在市場經濟中有沒有長期的交易關系取決于合同能否執行。174同樣，產權能否得到清晰地界定以及界定后的產權能否得到切實的保護（執法）也是市場經濟發展的一個關鍵問題。市場交易的一個基本前提是私有產權得到保護，因為在私有產權得不到保護、合同不能執行的情況下，市場很難發展。由此可見，執法對于社會經濟發展的保障作用。
結 語
由 Upjohn 大法官在 Boardman 案中所采取的傳統衡平法上的分析方法是基于這樣的一個思想，即，所有衡平法的案子都應該根據每個案子的不同事實來裁決。目前，呼吁返回上述思想的聲音高漲，本文并不贊同這樣的趨勢。這是因為：（i）法院似乎更傾向衡平法的分析規則，但是實際上，判例法在這一方面并沒有取得實質的進展；（ii）不同的信義關系需要適用不同的法則，在 Foster 案中有關公司高管的判決并不適宜運用到信托受托人的情形；（iii）普遍適用禁止性救濟原則、配合對受托人適當的獎勵，在現代社會仍然可行且對社會關系的調整效果良好；（iv）在 Murad 案中提出的對于誠信的受托人區別對待的倡議現階段還很難執行，因為這要求更加系統的理論支持；（v）不得秘密獲利原則保證了信托受托人和受益人利益的不同性，并且對自我獲利起到一種震懾作用，從而實現該原則本身的目標與功效。
當受托人與受益人的利益存在或者可能存在利益沖突，甚至與其他信義義務存在沖突時，受托人依據其信托人的地位而獲利的危險是一直存在的。不得秘密獲利原則既是衡平法對這種風險的回應，并且試圖減小這樣的風險，從而推動受托人盡責地履行其職能。189正如本文第一部分所述，Keech 案是第一個對特定情況下對信托受托人的行為采取嚴厲態度的判例。從那以后，嚴格的不得秘密獲利原則歷經一個多世紀，都往那個方向發展。
從學術的角度看，芝加哥法學派已對信義義務進行了一些獨特的闡釋，從而形成了本文在經濟對價方面討論的基礎。從實務的角度看，此次的金融危機揭示出監管企業與客戶間嚴厲的利益沖突。作為一種投資工具，信托在世界范圍內的廣泛運用使得不得秘密獲利原則在減少社會成本和保護公共利益方面日益重要。這些事實使得對不得秘密獲利原則變通運用的呼吁更加值得質疑。
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本文編號：10116
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