論文摘要 從國際私法的角度來看，當(dāng)事人的權(quán)利和離婚案件是不可分割的，子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等問題一方面關(guān)系著家庭的整體利益，同時(shí)也對社會的穩(wěn)定發(fā)展有著不可替代的作用。在國際上，對涉外離婚案件的管轄權(quán)沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)則，一般情況下，除了一些限制情況外，每個(gè)國家對離婚案件都有相當(dāng)充分的立法權(quán)限。本文主要是在分析涉外離婚案件管轄權(quán)制度的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)闡釋了涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，進(jìn)而基礎(chǔ)了幾點(diǎn)解決措施。

　　論文關(guān)鍵詞 管轄權(quán) 涉外離婚案件 沖突

　　一、涉外離婚案件管轄權(quán)制度概述

　　（一）涉外離婚案件的直接管轄權(quán)
　　在當(dāng)事人向法院提起涉外離婚訴訟時(shí)，相關(guān)法院首先要明確的就是對該涉外離婚案件管轄權(quán)的有無問題，只有在確定享有管轄權(quán)之后，相關(guān)法院才可以受理該涉外離婚訴請并對案件進(jìn)行審理。這一直接管轄權(quán)確定的依據(jù)涉及到涉外離婚案件的裁判任務(wù)在各國之間的分配，這些分配理應(yīng)屬于國際法范疇，但是，由于離婚案件與一國的公共秩序緊密相聯(lián)，因此在國際上并未形成統(tǒng)一的涉外離婚案件直接管轄權(quán)規(guī)則，而仍是由各國以國內(nèi)法來制定。出于不同的考慮，各國涉外離婚案件的直接管轄權(quán)根據(jù)也有所不同。在經(jīng)濟(jì)文化交流頻繁的今天，公民流動的增加以及國家主權(quán)的要求使得移住國家通常以住所地為主要的管轄根據(jù)，而移出國家則大多會以國籍為行使管轄的主要連接因素。為了調(diào)和國籍和住所的差異以及避免這兩大連接因素所帶來的弊端，慣常居所得以引入，并與住所、國籍相互補(bǔ)充，共同構(gòu)成涉外離婚領(lǐng)域的三大管轄根據(jù)。不僅僅是國內(nèi)立法以這三大管轄根據(jù)為基礎(chǔ)，在1902年海牙《關(guān)于離婚與別居管轄權(quán)與法律沖突公約》、歐盟《婚姻事項(xiàng)管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》中的涉外離婚直接管轄權(quán)根據(jù)也采用這三大標(biāo)準(zhǔn)，后者甚至用公約中的離婚事項(xiàng)直接管轄權(quán)取代了歐盟成員國間的離婚管轄權(quán)差異，在歐盟成員國之間形成了統(tǒng)一的涉外離婚案件直接管轄權(quán)規(guī)則。
　　（二）涉外離婚案件的間接管轄權(quán)
　　根據(jù)國際法上的屬地原則，一國法院作出并生效的離婚判決，其本身所具有的效力僅僅是及于本國境內(nèi)的，但由于涉外離婚與兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家存在聯(lián)系，對當(dāng)事人身份關(guān)系的這一裁判可能需要在相關(guān)國家發(fā)生同等的法律效力。這就涉及到相關(guān)國家對該外國法院離婚判決的承認(rèn)問題，即相關(guān)國家同意將該外國法院離婚判決的效力及于本國的境內(nèi)。實(shí)際上，外國法院判決的承認(rèn)是有悖于國家主權(quán)原則的，但國際合作和保護(hù)當(dāng)事人利益的要求使得各國必須在一定條件下相互給予承認(rèn)，于是出現(xiàn)了相應(yīng)的理論來支持這種作法，主要包括國際禮讓說、債務(wù)學(xué)說、一事不再理說、互惠說。在審查外國法院離婚判決的管轄權(quán)時(shí)，各國通常采取的是依被請求承認(rèn)國法律來審查，但是具體采用的標(biāo)準(zhǔn)也有不同，一般說來分為以下幾種：以被請求承認(rèn)國的涉外離婚案件直接管轄權(quán)規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，如中國法；另行規(guī)定涉外離婚案件的間接管轄權(quán)規(guī)則，如瑞士法；以涉外離婚案件是否與判決作出國具有較為密切的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，如法國法；此外，還有依據(jù)所訂立的國際條約中關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定進(jìn)行審查，如1968年海牙《承認(rèn)離婚和司法別居公約》。
　　（三）涉外離婚案件直接管轄權(quán)和間接管轄權(quán)的關(guān)系
　　直接和間接管轄權(quán)兩者在原則上是存在差異的，對于直接管轄權(quán)來說，他是關(guān)于本國法院的一種管轄權(quán)，而間接管轄權(quán)則是關(guān)于外國法院的一種管轄權(quán)，因此，兩者存在一定的差異性。在當(dāng)前國際社會的運(yùn)行范圍下，國家主權(quán)原則一方面要涉及到本國所應(yīng)有的國家主權(quán)，同時(shí)也涉及到其他國家的主權(quán)。直接管轄權(quán)主要涉及到行使國家主權(quán)，本國法院在合理公正的情況下對涉外離婚案件管轄權(quán)進(jìn)行管轄，其主要立足點(diǎn)在于維護(hù)自己國家當(dāng)事人的根本權(quán)益。與此同時(shí)，在被請求承認(rèn)國在進(jìn)行審查的時(shí)候，也應(yīng)該對主權(quán)進(jìn)行考慮，從而阻止有害于本國的判決得以承認(rèn)。但是，往往因?yàn)楫?dāng)事人婚姻關(guān)系接觸的裁判關(guān)系到再婚能力和前婚再續(xù)，為了能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人身份關(guān)系的一種穩(wěn)定性，在涉外離婚判決間接管轄權(quán)規(guī)則的制定中，要更大限度的考慮到尊重外國法院對于離婚案件的判決。從本質(zhì)上來看，間接管轄權(quán)和直接管轄權(quán)并沒有本質(zhì)上的差別。其一，從兩者具體的管轄來看兩者并沒有很大的差別。如前所述，涉外離婚案件的間接審查標(biāo)準(zhǔn)要多。不論是涉外離婚案件中間接管轄權(quán)和直接管轄權(quán)的具體情況如何，兩者所涉及到的管轄權(quán)規(guī)則都需要從被請求國家的角度來審視，要根據(jù)被請求承認(rèn)國的具體法定程序來進(jìn)行裁定。有鑒于此，筆者將涉外離婚案件的直接管轄權(quán)和間接管轄權(quán)放到一起進(jìn)行探討。

　　二、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突及原因

　　（一）涉外離婚案件的管轄權(quán)沖突及其表現(xiàn)
　　在論述涉外離婚案件的過程中，對管轄權(quán)的沖突進(jìn)行探討尤為重要。涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突一般分為兩種：消極沖突和積極沖突。所謂積極沖突指的是在涉外離婚案件處理和訴訟過程中，和離婚案件相關(guān)的這個(gè)國家都積極主張自身管轄權(quán)的情況，相反，所謂的消極沖突就是在涉外離婚案件處理和訴訟過程中，涉及到離婚案件的這個(gè)國家拒絕對離婚案件進(jìn)行管轄權(quán)的行使。在離婚案件管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定方面，不同國家為了能夠行使管轄權(quán)，一般都會確定多種情況的管轄權(quán)規(guī)定，并且國家行使的管轄權(quán)也越來越呈現(xiàn)出彈性化和靈活化的態(tài)勢，從而導(dǎo)致涉外離婚案件管轄權(quán)積極沖突的發(fā)生越來越頻繁，并且解決的方式也變的越來越具有多樣性，從而解決的方法也具有很強(qiáng)的選擇性。在當(dāng)前的發(fā)展背景下，涉外離婚案件消極沖突發(fā)生的機(jī)率非常小，不同國家在涉外離婚管轄權(quán)的確定要根據(jù)方面增加圖案性的連接因素。所以說，筆者就對此不再做探討，而是將主要內(nèi)容放到涉外離婚案件管轄積極沖突的相關(guān)分析上。涉外離婚案件管轄權(quán)的積極沖突突出表現(xiàn)為平行訴訟。平行訴訟也稱一事兩訴、訴訟競合、雙重起訴，即相同當(dāng)事人之間就同一爭議，基于同一事實(shí)和相同的訴訟目的，同時(shí)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法院提起訴訟。全球化要求我們從更高的視角來看待平行訴訟的利與弊，對涉外離婚訴訟中的管轄權(quán)沖突作出切實(shí)的解決。

　　（二）涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的起因
　　管轄權(quán)沖突是由多種原因綜合造成的，包括各國的立法差異、各國關(guān)于平行管轄權(quán)的規(guī)定、各國司法制度獨(dú)立性之間的矛盾。結(jié)合管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的一般原第四章涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突及解決因，筆者認(rèn)為，造成涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的主要原因在于涉外離婚案件管轄權(quán)根據(jù)的擴(kuò)大以及當(dāng)事人在利益驅(qū)動下的挑選法院行為。

　　三、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突及解決

　　（一）涉外離婚案件管轄權(quán)沖突解決的原則
　　1.尊重他國主權(quán)原則。國家主權(quán)是涉外離婚案件管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的核心原因，管轄根據(jù)的擴(kuò)大正是國家主權(quán)的要求。各國依照本國法確定對涉外離婚案件的裁判權(quán)，也依照本國法確定外國法院的管轄權(quán)。
　　2.保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益原則。涉外離婚爭議的解決不僅僅是實(shí)體法的追求，也是程序法的目的。管轄權(quán)的確立關(guān)系到訴訟程序的公正、法律適用的合理。在訴訟程序中，當(dāng)事人的合法權(quán)益包括原告的權(quán)益和被告的權(quán)益。
　　3.防止玻腳婚姻原則。國際私法中的跋腳婚姻是在一個(gè)國家有效而在另一個(gè)國家無效或者解除的婚姻。跋腳婚姻的存在，可能導(dǎo)致一個(gè)人可以與在不同國家的兩個(gè)以上的配偶維持涉外離婚案件管轄權(quán)制度研究著所謂“一夫一妻”制婚姻的奇怪現(xiàn)象，而跋腳婚姻還導(dǎo)致子女的跋腳婚生地位，而子女是否婚生，關(guān)系到父母子女之間的權(quán)利、義務(wù)問題和遺產(chǎn)繼承問題。為保證當(dāng)事人之間婚姻關(guān)系的穩(wěn)定和諧，有利于外國離婚判決的承認(rèn)，以住所地和國籍相結(jié)合確定管轄權(quán)成為各國普遍做法，而在間接管轄權(quán)方面1968年海牙公約采取放寬的態(tài)度，《布魯塞爾第二公約》甚至還放棄了對外國離婚判決管轄權(quán)的審查要求。
　　（二）涉外離婚案件管轄權(quán)沖突解決的方法
　　以上列舉了英美法系和大陸法系的部分國家關(guān)于涉外離婚直接管轄權(quán)和間接管轄權(quán)的具體做法，并介紹了與涉外離婚管轄權(quán)有關(guān)的國際公約。通過這些規(guī)定，我們可以看到主權(quán)國家和國際社會為解決涉外離婚案件管轄權(quán)沖突問題作出的努力，這些努力也為我們在管轄權(quán)沖突的解決上提供了大致的方向：
　　通過直接管轄權(quán)的國內(nèi)立法進(jìn)行調(diào)整。賦予與婚姻有最密切聯(lián)系的國家以優(yōu)先管轄權(quán)。最初作為法律選擇方法出現(xiàn)的最密切聯(lián)系原則，其原意是指某管轄法院在處理某一涉外民商事案件時(shí)，綜合分析與該涉外民商事關(guān)系相關(guān)的各種因素，找出最本質(zhì)的聯(lián)系，并以此為標(biāo)志去判斷應(yīng)該適用的法律。其對最密切聯(lián)系的追求可以保證案件或法律關(guān)系與所適用的法律是有著最緊密的關(guān)聯(lián)，從而保證適用的是合理的法律。通過承認(rèn)中的禁止訴訟競合加以引導(dǎo)擴(kuò)張的管轄權(quán)根據(jù)賦予了當(dāng)事人挑選法院更高的自由度，在這種情況下，要禁止當(dāng)事人參加外國訴訟并不現(xiàn)實(shí)，而如不禁止的話，法院在立案后又會陷入尷尬的境地，以致于不得不采取主動的自我限定管轄權(quán)的手段。這種限定管轄權(quán)的手段包括在訴訟開始之時(shí)通過不方便法院原則進(jìn)行規(guī)制，在訴訟進(jìn)行中通過中止訴訟的方式來調(diào)整。而要不損害他國主權(quán)而限制平行訴訟，還可以通過限制外國判決的可承認(rèn)執(zhí)行性來實(shí)現(xiàn)這一目的，即將存在訴訟競合作為拒絕承認(rèn)外國離婚判決的理由之一。這種作法可謂是通過司法協(xié)助來鼓勵(lì)、引導(dǎo)涉外離婚案件當(dāng)事人主動減少重復(fù)的、不必要的訴訟方式，使得國家間主權(quán)和司法制度在解決平行訴訟方面的正面沖突得以減少。
　　締結(jié)相關(guān)的管轄權(quán)公約進(jìn)行國際統(tǒng)一法律趨同化是指不同國家的法律，隨著社會需要的發(fā)展，在國際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上，逐漸相互吸收、滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現(xiàn)象。法律趨同化不僅表現(xiàn)在國內(nèi)法律的創(chuàng)制和運(yùn)作過程中，越來越多地涵納國際社會的普遍實(shí)踐，還表現(xiàn)在積極參與國際法律統(tǒng)一的活動等43。目前為止，，只有1968年海牙公約和《布魯塞爾第二公約》對涉外離婚的管轄權(quán)規(guī)定作出專門規(guī)定利，前者只規(guī)定了外國離婚判決承認(rèn)的間接管轄權(quán)問題，而后者雖然創(chuàng)新性地將離婚的直接管轄權(quán)引入公約立法中，但也畢竟是一個(gè)區(qū)域性的公約。由于各國在婚姻家庭領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)情況差異太大，允許離婚、禁止離婚的不同作法，離婚實(shí)質(zhì)要件的理由不同，要形成在涉外離婚案件管轄權(quán)和判決承認(rèn)方面的公約還是較為困難的。但是我們也看到，制定統(tǒng)一涉外離婚案件管轄權(quán)的國際公約是從根本上避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的最有效途徑，是國際社會的交流與合作的需要。