【摘要】：量刑反制定罪是梁根林教授在討論變換罪名論是否合理時提出的假設性命題,旨在對傳統罪刑關系展開反思。量刑能否反制定罪,如何反制定罪,這是本文需解決的問題。本文分為三個部分。第一章闡述量刑反制定罪的內涵與外延,界定其與刑罰反制犯罪、以刑制罪概念的異同。量刑反制定罪與刑罰反制犯罪所處層面不同,前者適用于司法層面,后者適用于立法層面與司法層面,但二者所賴原理共通,即“應受刑罰處罰性”這一犯罪特征、“以最小代價遏制犯罪”這一刑罰目的共同為犯罪圈的合理劃定提供了批判性的工具,刑罰對犯罪的反制作用由此體現。刑罰如何反制犯罪,量刑方能如何反制定罪。量刑反制定罪與以刑制罪有意蘊廣狹之別,前者僅指刑制約罪,后者包括刑制約罪、刑遏制罪,多了一層遏制之意。刑遏制罪涉及罪刑辯證關系,犯罪決定刑罰,犯罪之危害決定刑罰量之上限;刑罰遏制犯罪,遏制犯罪之必要影響刑罰量之下限,犯罪人所受刑罰處于此上下限之間。以刑制罪外延最廣,刑罰反制犯罪次之,量刑反制定罪再次之。量刑反制定罪,即指量刑對定罪具有一定的反向制約作用,量刑妥當性考慮對罪狀之解釋,對罪與非罪、此罪與彼罪的認定具有一定的參考價值。第二章介紹量刑反制定罪與變換罪名論的關系。變換罪名論主張正常定性后發現量刑明顯過重時,能夠通過實質解釋變換罪名。筆者對變換罪名論提出三點質疑:對發生條件的質疑,量刑是否明顯過重并無客觀標準;對作用方向的質疑,逾越犯罪構成、由重向輕變換罪名并無有力理論支撐,違背罪刑法定;對實施成效的質疑,其克服量刑畸重收效甚微,操作性亦不強。量刑反制定罪與變換罪名論形似而神不似,外觀相似,本質有別。外觀相似表現為兩點:其一,淵源上的相承性,量刑反制定罪是在吸取變換罪名論之合理成分后引申出來的修正性命題,均以量刑妥當性為立足點,在淵源上具有前后因果性、一脈相承性;其二,方向上的趨同性,變換罪名論是因量刑需要將重罪罪名變換為輕罪罪名,量刑反制定罪也是有方向的,它以犯罪特征和刑罰目的為據,為罪狀之解釋、罪與非罪、此罪與彼罪之認定提供批判性、限縮性的工具。量刑反制定罪與變換罪名論盡管皆強調罪刑互動,但本質有別,前者主張刑制約罪,是刑對罪之能動,后者主張刑決定罪,將量刑妥當性考慮置于無比優越的地位,是刑對罪之反動。罪刑互動思維已不自覺地影響著司法實踐,孫偉銘案中,法官因量刑需要而不顧客觀事實地改變行為人主觀罪過,是刑對罪之反動;林燕案中,法官以量刑妥當性考慮在教義學所允許的多種可能之間擇其輕者而從之,是刑對罪之能動。是否堅守法教義學,是刑對罪之能動與反動的鮮明標志。第三章指明量刑反制定罪的可行路徑:靜態以刑釋罪與動態以刑擇罪。靜態以刑釋罪即通過法定刑解釋犯罪構成,它聯結著罪狀與法定刑,實現法定刑罰與法定犯罪的互動,是最接近立法原意的解釋方法。按方向之不同,以刑釋罪分為橫向以刑釋罪與縱向以刑釋罪。橫向以刑釋罪是指在此罪與彼罪間橫向比較法定刑,進而解釋某個具體罪狀,如對以危險方法危害公共安全罪之“危險方法”、挪用特定款物罪之“挪用”、非法組織賣血罪之“對他人造成傷害”的解釋離不開對法定刑的橫向比較。縱向以刑釋罪是指在同一罪名之中縱向比較不同檔、或者同一檔內不同時期的法定刑,進而解釋某個具體罪狀,如對綁架罪具體罪狀的解釋便離不開對法定刑的縱向比較。動態以刑擇罪即指當某一行為可能符合數個犯罪構成時,可以運用刑罰反制犯罪的原理,以犯罪特征、刑罰目的為據,從中選擇一個最妥當的犯罪構成。以刑擇罪通常在具有法條競合關系的罪名間展開,本文以最為常見的詐騙型犯罪、盜竊型犯罪為例指出,未達數額的金融詐騙行為可否按已達數額的普通詐騙罪認定,應具體問題具體分析,當某金融詐騙罪的法定刑重于詐騙罪時,表明立法者對其有著嚴于普通詐騙罪的處罰態度,故可將該金融詐騙行為“降級”作普通詐騙行為予以處理,定普通詐騙罪;當某金融詐騙罪(保險詐騙罪之“數額特別巨大”)的法定刑輕于詐騙罪時,表明立法者對其有著寬于普通詐騙罪的處罰態度,故不宜將該金融詐騙行為“升級”為普通詐騙行為,應宣告無罪。同理,極為嚴重的保險詐騙行為不能定普通詐騙罪。招搖撞騙罪、冒充軍人招搖撞騙罪的法定刑低于詐騙罪,應當將冒充國家機關工作人員或軍人詐騙巨額財物的情形排除于前兩罪的犯罪構成。盜伐林木罪的法定刑輕于盜竊罪,前罪是立法者有意設置的特別法,旨在將不需要以過重刑罰來遏制的盜伐林木行為從盜竊罪中分離出去,解釋者應尊重這一立法意圖,嚴重盜伐林木行為不能定盜竊罪,未達盜伐林木罪數量要求卻滿足盜竊罪數額要求的盜伐林木行為亦不能定盜竊罪。盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪的法定刑重于盜竊罪,故未達盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪數量要求卻滿足盜竊罪數額要求的行為,可定盜竊罪;盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪可構成轉化型搶劫。
【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2015
【分類號】：D924.3

【參考文獻】

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1 董玉庭;婚內強奸的變異形態及其刑法評價[J];法律適用;2004年04期

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本文編號：2522261