【摘要】：代孕在中國已經開展了近30年,但是代孕始終沒有進入法律的調整范疇,我國在2015年想要在法律中對代孕進行完全禁止的規定,但是由于立法委員的意見不統一,后來通過的法律中刪去該條。目前部門規章對代孕雖然完全禁止,但規章的實施效果可以說是與衛生醫療行政機構的頒布部門規章的初衷相去甚遠。由于社會的現實需要使得代孕子女源源不斷出生,并且不斷有案件走入到司法領域中,代孕涉及到的當事人較多,盡管案件當事人的數量有限,但是代孕的問題關乎更多人的權利,此類案件判決如果稍有不甚,不僅對當事人造成嚴重傷害,更會沖擊社會大眾的倫理道德觀。盡管目前在我國開展代孕并不合法,但是我國目前已經存在不少經代孕所生的子女。代孕是非法的,但是認定代孕子女的法律地位并不非法。無論法律對于代孕采取何種態度,對于隨著一個嬰兒的孕育和出生所必然發生的一系列民事法律關系同樣不能被忽視,特別是對于代孕子女的親子關系認定的缺失,將對代孕子女的利益造成嚴重的損害。目前已經出生的代孕子女的數量不在少數,對于已經出生的孩子來說,討論其以何種方式出生的已經沒有意義,因為出生的方式再也無法改變,而我們能做的就是去認定其在法律上的地位,保護代孕子女的合法權益,親子關系認定就是對代孕子女權益保護的重要開端,對代孕子女的各項權益保護意義顯屬重大。筆者選取了幾個與代孕相關的司法案件,其中一部分是發生在中國,一些發生在國外,但是都直接指明了代孕作為一項不算新興的事物,有必要在法律的范疇內對其所涉及的問題進行討論。筆者從域外各國和各地區對代孕親子關系認定的法律做了比較研究,在有限代孕合法的地區,分娩代孕子女的母親是代孕子女法律上的母親,如果符合代孕合同成立的條件,委托父母可以取得代孕子女的親權,取得親權的方式各有不同,例如英國是采取申請親權令通過收養程序取得親權。在禁止代孕的國家,不認可代孕協議的效力,不過在日本有為了兒童利益通過收養的方式使委托父母獲得親權,但判決沒有改變分娩者為代孕子女法律上母親這一判斷準則。法國嚴格執行禁止代孕,并拒絕承認歐盟人權法院判決應建立親子關系的判決。盡管各國國情不同,具體適用法律時的情況千差萬別,在認定代孕所生子女法律地位時,都以分娩者為其法律上的母親,中國代孕領域的相關立法可以從中獲得啟示。雖然目前中國法律沒有對代孕作出禁止的情況下,但因代孕違背公序良俗,因而代孕合同無效,從中國政府相關部門出臺的辦法來看,我國對于代孕也持禁止的態度。但是禁止代孕和因代孕出生的孩子的親子關系認定并不等同,筆者認為,對于通過代孕已經出生的子女來說,應該以“分娩說”來判斷孩子的法律上的母親,以此為基礎來判斷其他親屬關系,不至于引起親屬關系的混亂,對其法律上的父親應當以代孕母親的婚姻關系來判斷,如果代孕母親已婚,孩子法律上的父親應為其配偶,如果其配偶能夠證明代孕是違背自己的意愿或者與自己顯然沒有基因關系時,可以提起親子關系否認之訴。如果代孕母親下落不明或者有特殊困難難以撫養代孕子女,為了避免孩子成為無父母的孩子,在兒童利益最大化原則的指引下,委托父母可以通過收養的方式取得代孕子女法律上的父母地位。本論文共分五章,第一章介紹了我國代孕的社會現狀以及相關的法律、法規制定的情況,分析了我國代孕規制中存在的問題。第二章對代孕子女法律地位認定涉及當事人做了介紹,主要是對代孕所涉及的當事人以及認定代孕所生子女法律地位的重要意義介紹。第三章對全球代孕子女相關的法律法規認定做了比較法的研究。這一部分分為三大類,第一大類介紹了有限開放代孕國家或者地區的法律以及親子關系認定的規則,這一部分主要介紹英國、加拿大、中國香港、中國臺灣的情況;第二大類介紹了完全禁止代孕的國家或者地區的法律以及親子關系認定規則,主要介紹了德國、法國、日本的情況;第三大類介紹了對代孕規定非統一的典型代表美國的具體情況。第四章對中國代孕子女法律地位認定做了特別研究。首先筆者介紹了認定的幾種學說,其次提出了認定法律上母親的途徑,最后提出了認定法律上的父親的途徑。第五章對委托父母取得代孕子女法律上父母地位的途徑進行了探討。對能否適用最高院1991年函,代孕合同的效力以及代孕母親下落不明或出現特定困難時,代孕子女法律地位認定提出了解決辦法。
【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2018
【分類號】：D923

【參考文獻】

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本文編號：2615975